臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第989號
上 訴 人
即 被 告 葉怡志
選任辯護人 陳錦昇律師
鄭伊鈞律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
屏東地方法院109年度訴字第933號，中華民國110年9月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7542號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收以外部分撤銷。
葉怡志犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、葉怡志明知可發射子彈而具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力 之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109 年8 月5日21時55 分前之某日，在不詳地點，以不詳方式，同時取得如附表編 號1 至3 所示具有殺傷力之非制式手槍2 枝及非制式子彈共 14顆後，即非法持有上開槍、彈。嗣警方接獲線報，於109 年8 月5 日21時55分許，在屏東縣○○鄉○○路00號里港羊肉店 外，對葉怡志進行盤查，同日22時5分許，葉怡志主動自其 所使用之自用小客車內，取出黑色手提包，並將置於該手提 包內之如附表編號1至4所示之物，交付警方扣案。二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告葉怡志、辯護人及檢察官均 同意有證據能力（詳本院卷第64 頁、第104頁），本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形； 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌 各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。
二、上開事實，業據被告葉怡志於本院審理中坦白承認（詳本院 卷第179頁），並經證人鄭鈴蒨於警詢中證述在卷（詳偵卷 第27頁以下），復有同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片在卷可參（詳偵卷第 31頁、第33頁以下、第59頁以下）；及如附表編號1 至4 所 示之物扣案可證。又扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送 內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法實 施鑑定後，認如附表編號1 至3 所示之非制式手槍2 枝及子 彈14顆，均具殺傷力（鑑驗結果詳如附表編號1 至3 所示） 等情，有內政部警政署刑事警察局109 年11月12日刑鑑字第 1090087821號鑑定書在卷可證（詳偵卷第137 頁）。再者， 因被告已否認扣案槍、彈係向吳建樺取得（詳本院卷第106 頁）；且本件亦無證據證明扣案槍、彈來源係王泳鈞（詳後 述），故本件僅能認定被告係於109 年8 月5 日21時55分（ 即被告遭警盤查時）前之某日，在不詳地點，以不詳方式， 取得扣案槍、彈後，即非有持有之（持有期間仍在起訴書所 載之期間範圍）。故起訴書記載被告係在其屏東縣○○市○○路 00號住處，向其友人吳建樺取得扣案槍、彈等語，應予更正 。綜上，因被告自白核與事實相符，故本案事證明確，被告 上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠持有手槍罪為繼續犯。且繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價， 其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止 ，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其 中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變
更，應即適用新法規定，不生依刑法第2 條新舊法比較而為 有利適用之問題（最高法院 110 年度台上字第 1408 號判 決參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第7 條規定，固於109 年6 月10日經修正公布，同年月12日生效施行。但因被告係 於109 年8月5日21時55分前之某日起，持有扣案槍枝，且繼 續持有至新法施行後，始被警查獲，故本件被告持有扣案槍 枝部分，應適用新法。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 。其中關於非法持有非制式手槍罪部分，檢察官認被告係違 反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪，尚有誤會，惟起訴基本社會事 實同一，起訴法條應予變更。被告以一行為同時犯非法持有 非制式手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。另被告非法持有 非制式手槍之行為，為繼續犯，僅成立一罪，附此敘明。 ㈢被告是否符合自首：
⒈刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查 犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以 確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當 之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無 訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而 為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是 ；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主 觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理 懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、 供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據 能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不 排斥（最高法院 104 年度台上字第 1378 號判決參照）。 ⒉本件係警方於109年8月5日晚間接獲線報，稱被告持有槍械， 並駕駛自用小客車（車號：000-0000號）在九如鄉、里港鄉 一帶流竄。警方立即於九如鄉、里港鄉巡邏，約晚間11時（ 應為10時）許，在里港鄉永樂路一帶，發現該自用小客車， 警方見被告下車購物時，前往盤查，被告主動交付身上持有 之愷他命毒品，另被告同意警方檢視自用小客車，並主動於 車內拿出黑色包包（內含非制式槍之2把、子彈14顆、彈匣3 個）交付警方。因被告深具悔意，為求減刑，主動提供其他 槍枝線索供警方查緝，警方於110年11月3日製作被告檢舉筆 錄，稱甲男（真實姓名、年籍詳卷）持有改造槍械，警方在 甲男住處查獲非制式槍、彈等情，有查緝警員即前屏東縣政
府警察局里港分局小隊長陳武亮製作之職務報告及檢舉筆錄 、鑑定書附彌封卷可參。另證人陳武亮亦於本院審理中證述 ：本件事先就鎖定被告，並非隨機攔檢；攔檢前約1小時， 收到線報說被告有槍枝，現在拿槍在外面；因為時間比較緊 迫，一開始沒有做筆錄，後來才做；當時突然有人告知被告 持槍在外，我們是同時一起去找被告。被告下車買東西，我 下車走過去，跟被告說東西拿出來還是我要自己搜索，被告 一開始說讓我搜，到車門時，他又說他要自己拿出來，我就 說「要自己拿更好，讓你自首」，後來被告真的把車門打開 ，從裡面拿出一個黑色包包，東西就真的在裡面；說實在如 果槍在包包內，要我去搜包包，其實很勉強，程序上可能會 有瑕疵；整個行動定性為對被告的盤查行動；因為時間來不 及，所以我們是攔查被告，來不及聲請搜索票等語（詳本院 卷第180頁、第181頁、第182頁、第184頁）。整體而言，本 件被告經警盤查後，雖主動將槍、彈交付警方，且警方曾向 被告表示「讓你自首」等語。惟是否符合自首，仍須以被告 主動交付本件扣案槍、彈之前，警方是否有相當依據可合理 懷疑被告持有該槍、彈。因警方於盤查被告之前，已接獲檢 舉具體表示被告持槍在外，警方經由檢舉已有相當依據可合 理懷疑被告涉嫌持有槍、彈，故縱有前開所述情事，本件應 不符合自首。但因被告配合警方，主動交付本件扣案槍、彈 ；嗣並供出甲男持有槍、彈，致警方因而查獲甲男，應可作 為量刑之參考。
㈣被告有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適 用：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須於 偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事 件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖已 自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關 並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難 遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不以 檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴 為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉 該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪 事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源 及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實
，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院 110 年度台上字第 1807 號判決參照）。
⒉本件被告供出扣案槍、彈來源為王泳鈞，且警方就王泳鈞涉 嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，亦移送臺灣屏東地方檢 察署偵辦之事實，雖有屏東縣○○○○○里○○○000○00○00○里○○○○ 00000000000號函及所附之職務報告、刑事案件報告書在卷 可參（詳本院卷第49頁以下）。但經檢察官偵查，傳訊相關 證人到案後，均無法證明王泳鈞曾將扣案槍、彈交付被告； 且被告提供之錄音檔，亦未提及被告幫王泳鈞寄藏槍、彈之 情形，故對王泳鈞不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方檢 察署檢察官110年度偵字第7762號不起訴處分書、臺灣高等 檢察署高雄檢察分署110年度上職議字第3922號處分書在卷 可證（詳本院卷第85頁以下、第89頁）。因被告供出扣案槍 、彈來源為王泳鈞之事實，並無相關補強證據可以佐證王泳 鈞曾持有本案扣案槍、彈之相關犯罪事實，本件扣案槍、彈 之來源是否為王泳鈞，實有疑問，依前開判決意旨，尚難認 本件已因被告之供述而查獲扣案槍、彈來源，被告應無槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用。 四、撤銷改判部分（即原判決關於沒收以外部分）： 原判決就此部分論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件並 無證據證明扣案槍、彈來源係王泳鈞，故本件僅能認定被告 係於109 年8 月5 日21時55分前之某日，在不詳地點，以不 詳方式，取得扣案槍、彈後，即非有持有之，業如前述。因 此，原判決認定被告於109 年4 至5 月間某日某時許，在屏 東縣鹽埔鄉某處，受王泳鈞之託，收受並代為保管扣案槍、 彈，而非法寄藏之，即有未洽。㈡另原審未及審酌被告另向 警方供出其他線索，警方因而查獲甲男之事實，致量刑過重 ，亦有未洽。被告以本件符合自首，原審量刑過重為由，提 起上訴，指摘原判決此部分不當，其中原審量刑過重部分， 為有理由，且原判決此部分亦有前開㈠可議之處，自應由本 院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告明知具有殺傷 力之非制式槍及子彈，潛藏致人死傷之危險，為管制物品， 竟仍非法持有之，對社會治安存有潛在之危險性，所為實有 可議。惟念其主動交付扣案槍、彈，犯後始終坦承犯行之態 度，兼衡其持有扣案槍、彈之種類、數量、期間，被告另向 警方供出其他線索，警方因而查獲甲男，有前開職務報告可 參；及本件尚無證據足認被告持扣案槍、彈從事不法行為， 再考量被告自述學歷為高中肄業之教育程度、從事土水工人 ，每月收入約新臺幣25,000元至3萬元之經濟狀況，與妻子 、小孩同住，包含與前妻所生之2名小孩，需扶養4 名小孩
之家庭狀況（詳原審卷第137頁；本院卷第196 頁）等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並參酌前開犯罪情狀， 就併科罰金部分，諭知如主文第2項所示易服勞役之折算標 準，以示懲儆。
五、維持原判部分（即原判決關於沒收部分）： 原判決認㈠扣案如附表編號1 至2 所示之非制式手槍2 支、 如附表編號3 所示之非制式子彈10顆（原扣案非制式子彈14 顆，採樣4顆試射後，餘10顆），經鑑驗後，認均具殺傷力 ，均屬違禁物，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷 可憑，故均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。惟如 附表編號3 所示之經試射之非制式子彈4 顆，因於鑑驗時經 試射擊發而喪失其子彈之效用，皆非屬違禁物，自無庸宣告 沒收之。㈡扣案如附表編號4 所示之擦槍工具1 組，雖非違 禁物，然為被告所有且係供其保養扣案槍、彈所用之物等情 ，業據被告自承在卷（詳原審卷第137 頁）。該扣案物顯係 供被告於持有前開槍、彈期間，持以保養槍、彈所用之物， 為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前 段規定，宣告沒收之。㈢扣案如附表編號5 所示之物，被告 否認與本件犯行相關（詳原審卷第137 頁），且遍查全 卷亦乏證據足認該物係供被告犯本件犯行所用之物，故不予 宣告沒收。經核原判決此部分尚無違誤，被告就此部分以上 開理由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第300條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，經檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併
科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品 扣案數量 鑑驗結果 鑑定書 1 非制式手槍 1 枝（含彈匣2個） 送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另含金屬彈匣2 個，其中1 個損壞。 內政部警政署刑事警察局109 年11月12日刑鑑字第1090087821號鑑定書（詳偵卷第137頁）。 2 非制式手槍 1 枝（含彈匣1個） 送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 3 子彈 14顆（試射後剩餘10顆） 認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 4 擦槍工具 1組 5 愷他命 1包 含袋毛重為1.2公克。