臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 徐璽庭
居南投縣○○鎮○○路000號（陳明送達 址）
徐顥擎
居南投縣○○鎮○○路000號（陳明送達 址）
共 同
選任辯護人 林嘉柏律師
上 訴 人
即 被 告 羅婉慈
選任辯護人 林雪娟律師
上 訴 人
即 被 告 曾摯崴
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第732號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10880、12958號；併辦
案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21184號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丁○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、硝西泮分別為毒品危害防 制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，二人 竟基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○ 購入第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、第四級毒品 硝西泮等成分之毒品咖啡包（起訴書漏未記載硝甲西泮，下
稱第三、四級毒品咖啡包）、僅摻有上開第三級毒品成分之 毒品咖啡包後，透過通訊軟體微信與購毒者聯繫毒品交易事 宜，丁○○則負責記帳並發放薪水予指派之交付毒品者，以此 方式在網路上銷售毒品。甲○○、丁○○遂依此模式，分別與附 表一各編號所示交付毒品者即乙○○、丙○○、熊健呈（業經原 審判處罪刑確定）共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利 之犯意聯絡，先由甲○○與附表一各編號所示購毒者即陳虹佳 等6人聯繫毒品交易事宜後，再由各編號所示交付毒品者負 責前往與購毒者約定如各編號所示處所交付毒品，並收取各 編號所示毒品價金後交付予甲○○，以此方式共同完成販毒牟 利。嗣經員警於附表二編號1至7所示時、地，查扣附表一編 號1、3、10、11、12、13、14所示購毒者購得之毒品（即附 表二編號1至7所示），復於附表二編號8至29所示時、地執 行搜索，扣得如上開編號所示之毒品、販毒所用之物等物品 ，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
㈠、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第一項）。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第二 項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 （第三項）。」。次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施 行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍 適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各 級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者， 亦同。」。查本案係於上開規定修正施行後之110年12月15 日始繫屬於本院，此有臺灣高雄地方法院110年12月10日雄 院和刑壬109訴732字第1101020056號函其上之本院收文戳章 附卷可參（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範 圍 ，應依修正後刑事訴訟法第348條之規定。
㈡、本案起訴書另以上訴人即被告甲○○、丁○○、丙○○就附表一編 號13、14所示販賣之毒品咖啡包亦含第四級毒品硝西泮成分 ，認被告甲○○等3人此部分亦涉犯（修正前）毒品危害防制 條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌，經原審法院審理後 ，認無證據證明上開毒品咖啡包含有第四級毒品硝西泮成分
，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告甲○○3人 上開附表一編號13、14販賣第三級毒品有罪部分，有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第 14至16頁）。觀諸本案被告甲○○、丁○○、丙○○僅就原判決有 罪部分以判刑過重為由提起上訴（見本院卷第257頁），且 檢察官並未就原判決不另為無罪諭知部分表示不服，是依修 正後刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開原判決不另為 無罪諭知部分，即非本件上訴範圍，本院自無庸予以審究， 合先敘明。
二、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及其辯護人於本院 準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第263頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
㈡、本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公 務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○於偵查、 原審及本院審理中均坦承不諱（見偵二卷第7頁、原審法院1 09年度聲羈字第199號卷宗第25、49、55頁、原審院卷第138 、221、629頁），核與證人即購毒者陳虹佳、陳宜昕、王慧 柔、黃昱彰、顏陞賢、吳柏璋於偵查時之證述相符（見警一 卷第99、100、139至142、183至188、192 、239、241頁； 警二卷第5、7、47、51頁；偵卷第47至48、60至61、65至66 頁），並有被告丁○○記載販毒帳目、現場照片、陳虹佳、陳 宜昕、王慧柔、黃昱彰、顏陞賢、吳柏璋手機對話內容翻拍 照片、中華郵政存款儲金簿（局帳號：00000000000000）封 面、兔寶暨米奇販毒集團TELEGRAM對話紀錄及販毒記帳內容
翻拍照片、交易明細內頁、被告乙○○扣案手機WeChat對話紀 錄翻拍照片、被告丁○○手機對話紀錄翻拍照片、高雄市政府 警察局左營分局109年3月31日、109年4月8日、109年4月14 日、109年4月21日、109年5月15日、109年5月20日、109年5 月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局 刑事警察大隊109年5月26日、109年6月19日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見警一卷第95至96、115至118、125至129 、147至153、171至175、195至201、217至219、225至233、 251至256、267至271頁；警二卷第13至19、31至39、57至63 、75至89、129至135、139至145、165至171 、173至181、1 89至195、225至227頁；警三卷第16至62、110至115頁；偵 一卷第113至125 頁；偵三卷第31頁），另有如附表二編號1 至7、10、11、14、16、17、19、24、25、27所示扣押物可 資佐證。參酌員警於附表二編號1至7所時間、地點，扣得陳 虹佳、陳宜昕、王慧柔、黃昱彰、顏陞賢、吳柏璋向被告甲 ○○等人購得之附表二編號1至7所示之毒品，經送高雄醫學大 學附設中和紀念醫院鑑定後，檢驗出第三級毒品愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院檢驗醫學部毒物室S00000-000、S00000-000、S00000 -00、S00000-000、S00000-000、S00000-00、S00000-000、 S00000-00、S00000-000、S00000-000、S00000-000、S0000 0-000、S00000-000、S00000-000濫用藥物檢驗報告在卷可 稽（見警一卷第135、179、235、277頁；警三卷第195、299 、345、347、349、397至405頁）；另員警於109年5月26日 在被告甲○○住處所扣得如附表二編號10所示之毒品咖啡包， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級 毒品硝西泮成分，有該局109年6月22日刑鑑字第1090059661 號鑑定書附卷可參（見偵二卷第257至258頁），足見被告甲 ○○等人就附表一編號5至7所示販賣之第三、四級毒品咖啡包 應有上開第三、四級毒品成分。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣
之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告甲○○、丁○○、丙 ○○、乙○○確有為上開共同販賣第三級毒品、含有上開第三、 四級毒品成分之咖啡包之行為，已如前述，參以被告甲○○於 偵查時自承：可取得賣出的零售價扣掉批發成本後的差額等 語（見警三卷第89頁），自堪信被告甲○○、丁○○、丙○○、乙 ○○共同販賣第三級毒品、含有上開第三、四級毒品成分之咖 啡包時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。由上述說明，被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○ 販賣第三級毒品、含有上開第三、四級毒品成分之咖啡包之 行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢、綜上所述，足認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○前揭具任意性 之自白，核與事實相符，均堪採信。從而，本案事證明確， 被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○上開犯行，均堪認定，應依法 論科。
二、論罪
㈠、新舊法比較
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件 之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。查被告行為後， 毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項業經立 法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10 900004091號令修正公布，並於109年7月15日生效。修正前 毒品危害防制條例第4條第3、4項販賣第三、四級毒品之刑 度分別為「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」 、「5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。 」；修正後之刑度則分別為「7年以上有期徒刑，得併科1,0 00萬元以下罰金。」、「5年以上12年以下有期徒刑，得併 科500萬元以下罰金。」，而均將其罰金刑度提高。又修正 前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後係規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」；是除於偵查中自白外，修正後將該條項減刑之規定限
縮於「歷次」審判中均自白始得適用，而非如修正前於審判 中「曾經」自白即得減刑。經整體比較結果，上開修正後之 新法俱未較為有利於被告，自均應適用行為時即修正前之規 定論處。
2、至於同時修正公布並施行之毒品危害防制條例第9條第3項規 定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，依立法理由 ，此項規定乃刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。被 告甲○○、丁○○、乙○○本案販賣之毒品咖啡包，固有混合2種 以上毒品之情形，惟其行為時，上開法律尚未施行，依刑法 第1條前段罪刑法定主義之規定，自不適用其行為後增訂之 毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，附此敘明。㈡、核被告甲○○、丁○○就附表一編號1至4、8至14所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附 表一編號5至7所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 、4項之販賣第三、四級毒品罪。被告丙○○就附表一編號12 至14所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。被告乙○○就附表一編號2、4、8至10所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；就附表一編號5至7所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3、4項之販賣第三、四級毒品罪。
㈢、被告甲○○、丁○○就如附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行； 被告甲○○、丁○○就如附表一編號3、11所示販賣第三級毒品 犯行與同案被告熊健呈間；被告甲○○、丁○○、丙○○就如附表 一編號12至14所示販賣第三級毒品犯行；被告甲○○、丁○○、 乙○○就如附表一編號2、4、8至10所示販賣第三級毒品犯行 及附表一編號5至7所示販賣第三、四級毒品犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
㈣、罪數
1、被告甲○○、丁○○、乙○○就附表一編號5至7所為，係以一行為 同時觸犯販賣第三、四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，均從一重之販賣第三級毒品罪處斷。 2、被告甲○○、丁○○就如附表一編號1至14所示各罪；被告丙○○ 就如附表一編號12至14所示各罪；被告乙○○就如附表一編號 2、4至10所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、檢察官移送併辦部分，因與本件起訴有罪部分為事實相同之 同一案件，為起訴之效力所及，本院自得併予審理，附此敘 明。
㈥、刑之加重減輕事由：
1、查被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以107年投
簡字第21號判處有期徒刑2月，共2罪，應執行有期徒刑3月 確定，於107年12月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，均為累犯。被告乙○ ○前案所犯竊盜罪經執行檢察官准許毋庸入監服刑，本應珍 惜易刑處分之機會，另循正途賺取所需，確仍不知悔改，於 有期徒刑執行完畢未逾2年即犯下本件販毒重罪，且多達8罪 ，足見前次財產犯罪之執行結果，不僅未能令被告乙○○深切 反省，反而為了牟利而選擇更犯販毒重罪，所為甚至戕害他 人身心，堪認被告乙○○對上開刑罰之反應力薄弱，且主觀上 可見其特別之惡性，復依被告乙○○本件販毒情節，並無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情，爰依刑法第 47條第1項規定，分別加重其刑。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條規定旨在 鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告甲○○、丁 ○○、乙○○就前揭販賣第三、四級毒品犯行；被告丙○○就前揭 販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已 如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 各減輕其刑。被告乙○○此部分並與前開累犯加重部分，依法 先加而後減之。
3、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。被告甲○○、乙○○雖於警詢 時供出毒品來源為「插頭」、「黃平峻」，然經本院函詢高 雄市政府警察局刑事警察大隊是否因而查獲其他正犯或共犯 ，經回覆：「插頭」因無真實年籍資料，無從查起，「黃平 峻」109年間出境前往柬埔寨，警方查無其相關販毒事證等 語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年3月18日高市警 刑大偵九字第11070602400號函文暨職務報告、110 年4月6 日職務報告在卷可參（見原審院卷第267至269、309頁）， 是既未因被告甲○○、乙○○供出毒品來源，而查獲其他正犯或 共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，即不 得依此減輕或免除其刑。
三、上訴論斷部分
㈠、原審認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○罪證明確，因而適用相 關法律規定，就被告4人所為本案犯行之量刑（含定刑）及 沒收部分予以說明如下：
1、量刑（含定刑）
⑴爰審酌被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○為圖得一己之私利，明 知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令， 販賣上開第三、四級毒品（被告丙○○部分僅販賣第三級毒品 ），足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會 治安，殊值非難；惟念及被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○犯後 業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告甲○○、丁○○、丙○○、乙 ○○販賣之對象、次數、數量、賺取金額、犯罪手段，及被告 甲○○係本案主嫌，犯罪情節較重，被告丁○○負責記帳、發薪 ，情節次之，被告丙○○、乙○○負責送毒品，情節更次之等情 狀；暨被告甲○○自稱高職畢業之智識程度，家庭經濟勉持、 無婚姻關係、無子女，被告丁○○自稱大學肄業之智識程度， 家庭經濟勉持、已婚、目前懷孕，被告丙○○自稱大學肄業之 智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無子女，被告乙○○ 自稱高中肄業之智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無 子女之生活狀態；並兼衡被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○之前 科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量 處如附表一「原審判決主文」欄所示之刑。
⑵復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告甲○○、丁○○、丙○○ 、乙○○之年齡、犯罪情狀及欲達到犯罪預防目的所需之制裁 程度等節，爰就被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○分別定其應執 行刑為有期徒刑7年、5年6年、4年6月、5年。 ⑶又因本案宣告之刑均逾有期徒刑2年，依法不合緩刑要件，故 辯護人請求為緩刑宣告，即不可採，附此敘明。 2、沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民 之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁 制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以 和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁 制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較 能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場 合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已 易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知 ，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字 第654號判決意旨可資參照）。同理，本諸立法者亦有禁制 第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第 1項及刑法第38條第1項第1款均規定義務沒收，且依毒品危
害防制條例第18條第1項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷 燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收 受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收 受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付 毒品一方之犯罪從刑之餘地。查扣案如附表編號1至7所示之 物，經檢驗結果分別呈第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮陽性反應，惟均已分別交付予如附表二編號1 至7所示之持有人，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且 非被告被查獲之毒品，亦非被告所有之物，尚無列為賣方犯 罪從刑之餘地，自不在本案宣告沒收。
⑵扣案如附表二編號10所示之物，送請內政部警政署刑事警察 局鑑定，其中Aape字樣包裝之毒品咖啡包，經隨機抽驗其中 1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西 泮成分；其中DIABLO字樣包裝之毒品咖啡包，經隨機抽驗其 中1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分，有內政部警政 署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090059661號鑑定書（ 見偵二卷第257至258頁）在卷可佐。至未經抽驗之其餘Aape 字樣包裝之毒品咖啡包2包、DIABLO字樣包裝之毒品咖啡包6 包，被告甲○○於警詢時稱毒品貨源係向「黃平峻」批發等 語（見警三卷第89頁），且衡諸該等咖啡包之包裝外觀均相 同，亦有扣案物照片可佐（見警二卷第200頁），堪認未經 檢驗之其餘Aape字樣包裝之毒品咖啡包2包、DIABLO字樣包 裝之毒品咖啡包6包應均含有上開第三、四級毒品成分無誤 ，皆係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，連同難以完全 析離之包裝袋，爰隨同於被告甲○○最後一次販賣第三、四級 毒品犯行即附表一編號7罪刑項下宣告沒收（至鑑驗耗損部 分既已滅失，自無庸宣告沒收）。
⑶按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第100 1號判決意旨參照）。衡諸本案販賣毒品取得之款項均屬被 告甲○○所有，而被告丙○○、乙○○均係由被告甲○○發放薪水等 情，業據被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○供稱在卷（見警一卷 第18頁；偵一卷第109頁；偵二卷第12頁；偵三卷第20頁） ，是附表一編號1至14所示取款金額，為被告甲○○各次販賣 第三、四級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，隨同於被告甲○○各該罪責項下宣
告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至被告丁○○、丙○○、乙○○，因無證據可認其等就 交付毒品後取得之款項具有共同處分權，爰不於被告丁○○、 丙○○、乙○○各該罪責項下宣告沒收。
⑷按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如 附表二編號所示11、14、16、19之帳本、手機、筆記型電腦 ，為被告甲○○所有，並供被告甲○○聯繫販賣毒品所用等情， 業據被告甲○○自承在卷（見原審院卷第141頁），爰應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一編號1至14所 示被告甲○○販賣毒品之罪刑項下宣告沒收；扣案如附表二編 號所示17之手機，為被告丁○○所有，並供被告丁○○聯繫販賣 毒品所用等情，業據被告丁○○自承在卷（見原審院卷第223 頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附 表一編號1至14所示被告丁○○販賣毒品之罪刑項下宣告沒收 ；扣案如附表二編號所示24之手機，為被告丙○○所有，並供 被告丙○○聯繫販賣毒品所用等情，業據被告丙○○自承在卷（ 見原審院卷第141頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表一編號12至14所示被告丙○○販賣毒品之罪 刑項下宣告沒收；扣案如附表二編號所示25之手機，為被告 乙○○所有，並供被告乙○○聯繫販賣毒品所用等情，業據被告 乙○○及其辯護人陳稱在卷（見原審院卷第141至142頁），爰 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一編號2 、4至10所示被告乙○○販賣毒品之罪刑項下宣告沒收。 ⑸毒品危害防制條例第19條第2項規定之「水、陸、空交通工具 」是否以「專供」犯第四條之罪之用者，始得宣告沒收一節 ，依92年7月9日立法院審查會補充理由：「第三項（亦即現 行條文第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實 務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具 並無疑義，故本項不需再予修正。」。最高法院18年上字第 1427號裁判：「查船隻並非專供販運私鹽之用，原判決於沒 收私鹽外，並將船隻沒收，殊屬不當。」即在闡釋沒收裁量 權之行使，應符合比例原則，刑法第38條之2第2項亦增訂過 苛條款，由法官裁量（最高法院106年台上字第267號判決意 旨參照）；又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、 空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並 依社會通念具有促使該次犯罪行為實現其構成要件者而言， 若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之（ 最高法院108年度台上字第3568號判決意旨參照）。扣案如
附表二編號21之汽車，雖被告丙○○自陳有駕駛此等汽車前往 交付毒品之現場，然衡諸被告丙○○交付毒品之重量、數量， 顯非須駕駛車輛方能攜帶，足見該車僅係被告丙○○前往交付 毒品現場所用之交通工具，並非專供犯毒品危害防制條例第 4條之罪所用之物。又該車輛雖亦屬刑法第38條第2項之犯罪 所用之物，然該車輛具有替代性，若予以沒收，對犯罪之預 防難謂有何重大實益，考量車輛價值較高，若諭知沒收，顯 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。 ⑹至被告4人持有如附表二所示之其餘扣案物品，或無證據證明 與本案犯行有關，或僅具證據性質，而非供犯罪所用，爰均 不予宣告沒收。
㈡、經核原審就被告4人本件犯行之認事用法並無違誤，且斟酌量 刑（含定刑）及相關沒收之說明等情均屬妥適。㈢、被告上訴意旨略以：被告4人均以原審量刑過重為由，請求依 刑法第59條酌減其刑並從輕量刑，被告丁○○並請求諭知緩刑 ；被告乙○○另主張本案雖構成累犯，惟其前案竊盜紀錄與本 案罪質不同，不應加重其刑等語。惟查：
1、按司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解 釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑 罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「 罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力 薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態 樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長 短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑 或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種 因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、 身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、 目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、 經歷、反省態度等情綜合判斷。又累犯之加重，係因犯罪行 為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返 社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名 是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院110年 度台上字第1060號刑事判決意旨參照）。本院參照上開大法 官解釋意旨，審酌被告乙○○於前案竊盜罪執行完畢後5年內 ，為牟求不法利益而再犯本件販毒多達8罪，且所為毒害他 人身心，其刑罰反應力薄弱及具有特別惡性，復依其販情節 並無因加重本刑致「罪刑不相當」之情，業如前述，原審認 應加重其刑之裁量理由，雖與本院略有出入，惟其結論並無 不同，被告乙○○指摘原審依累犯規定加重其刑不當，自難憑
採。
2、次按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因、環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑。然被告4人就附表一所為各次販賣第三級 毒品罪（或含想像競合之輕罪即販賣第四級毒品罪），其法 定最低本刑為7年以上有期徒刑，並均依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，其最低法定刑已降至有期徒 刑3年6月。考量被告4人本件犯販賣第三級毒品罪行，與一 般販賣毒品案例之手法並無二致，本應予責難，且被告甲○○ 、丁○○共同販賣14次、被告乙○○共同販賣8次、被告丙○○共 同販賣3次，販賣價金分別為500元至10,000元不等，犯案情 節難認輕微。辯護人雖主張被告甲○○、乙○○出自單親家庭， 因一時失慮犯下本案，被告乙○○於109年4月底即退出不再販 毒，被告甲○○、乙○○犯後投入公益捐獻、志工活動，並均回 到父親設立之公司任職，已有正面積極轉變；被告丁○○案發 時因與被告甲○○交往而共同販毒，現有甫出生4月之幼子待 養，須履行母親職責讓幼兒在健全環境中成長；被告丙○○原 於越南擔任導遊，因疫情影響回台，受朋友誘惑犯下本案， 現從事建築工作，須照顧97歲祖母及扶養父親等情，請求依 刑法第59條規定酌減其刑等語。然而，被告4人均屬青壯之 年，身體健全，非無謀生能力，渠等上開個人及家庭狀況， 均難認有何必須或被迫販毒營生之不得已事由，則依被告4 人本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，其犯罪並無特殊之 原因、環境等情狀存在，尚難認有何情輕法重或客觀上足以 引起社會一般人同情之虞，自不符合刑法第59條得酌減其刑 之要件。
3、再按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪 行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度 ，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預 防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡， 而為適當之裁量。關於量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依 職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟
酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法 （最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號 判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使 ，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。本件原審判決就被告4人為量刑時，已依上揭規定說 明係審酌前揭各項情狀，並依被告4人於本案之分工情節， 斟酌就各罪判處被告甲○○有期徒刑3年10月至4年2月不等、 被告丁○○有期徒刑3年8月至4年不等、被告乙○○有期徒刑3年 7月至3年9月不等、被告丙○○均為有期徒刑3年6月等情，就 渠等所犯罪行之法定最低刑均為3年6月以上有期徒刑觀之， 已屬從最低刑度以上酌情予以量處輕刑，並分別定其應執行 刑為被告甲○○有期徒刑7年、被告丁○○有期徒刑5年6年、被 告乙○○有期徒刑5年、被告丙○○有期徒刑4年6月，均未逾越 法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背 比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無何不