臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1083號
上 訴 人
即 被 告 莊琍琍
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶律師）
鍾美馨律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許智濠
選任辯護人 吳曉維律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度訴字第266號，中華民國110年10月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第924、2109、4446號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分（本院審判範圍）
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依據本條立法理由意旨， 上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變 更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴 權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上 訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數 罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對 併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力 不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴 審審查範圍。依據前開說明，刑事訴訟第二審縱為覆審制， 如有刑事訴訟法第348條第3項規定之一部上訴情形，未表明 上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍。以刑事訴 訟第二審同採覆審制之德國法制為例，德國刑事訴訟法第31 8條於實務上亦肯認第二審就一部上訴之審判範圍有所限制 ，未經當事人上訴部分之第一審判決因而產生判決一部確定
力或所謂程序內部之一部拘束力，亦即，除有少數特定例外 情況下（例如，僅就罪名部分上訴，勢將影響刑罰裁量者； 或構成要件涉有罪名成立與否及刑罰裁量輕重之雙重性質者 ，自無從一部上訴），一部上訴所涉及之部分，於事實上及 法律上均可與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦可分割 時，得以一部上訴為之；對於原審未經上訴部分，則因判決 一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，上級審應受其拘 束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就產 生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力之部分重予 調查及辯論（MüKoStPO/Quentin, 1.Aufl.2016,StPO §318 Rn.1-4,21; KK-StPO/Paul,8.Aufl.2019,StPO §318 Rn.9; BeckOK StPO/Eschelbach,41.Ed.1.10.2021, StPO §318 R n.1-5; Schäfer/Sander/Gemmeren,Praxis der Strafzumes sung.6.Aufl.2017.Rn.0000-0000，見本院卷第205至221頁) 。
二、就第二審法院如何確認當事人是否僅就第一審判決之一部提 上訴部分，刑事訴訟法第348條第3項係規定以明示方式為之 。本條立法理由已載明：至上訴書狀若未聲明係對於判決之 一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍 ，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言 詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。以刑事訴訟第二審同 採覆審制之德國法制為例，德國刑事訴訟實務亦認為當事人 之上訴範圍為何，及其究為全部或一部上訴，上訴審法院可 藉由上訴書狀之文義及內容予以判定，或於審理時行使闡明 確認後載明於筆錄以資為憑，更得於當事人提起上訴行使闡 明時，由當事人事後為一部撤回而產生一部上訴之效果（ M üKoStPO/Quentin,1.Aufl.2016,StPO §318 Rn.9-10; KK- S tPO/Paul,8.Aufl.2019,StPO §318 Rn.1-3;BeckOK StPO/ E schelbach,41.Ed.1.10.2021,StPO §318 Rn.1-5，見本院卷 第205至221頁）。
三、經查：上訴人即被告莊琍琍（下稱被告莊琍琍）及上訴人即 被告許智濠（下稱被告許智濠，共通者下稱被告二人）因違 反毒品危害防制條例販賣第一級毒品及第二級毒品罪，經原 審判處罪刑後提起上訴，本院審查被告二人所提起之上訴理 由狀之文義及內容，均未就販賣第一級毒品及第二級毒品罪 之罪名不服，僅就刑之加重減輕事由、各罪刑罰裁量及定應 執行刑部分提起上訴（見本院卷第9至11、25至30、173至18 3頁），復經本院於準備程序時闡明刑事訴訟法第348條第3 項一部上訴之意旨，被告莊琍琍及其辯護人、被告許智濠辯 護人均明示表明本案僅就原審判決之刑部分為一部上訴，並
就該等一部上訴應予調查之證據方法表示意見，有準備程序 筆錄可查（見本院卷第157至170頁），本院並於審判程序時 再予確認，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第235至237頁） 。依據前開說明，被告二人係依刑事訴訟法第348條第3項規 定，明示就原審判決所宣告刑之部分提起一部上訴，而為本 院審判範圍；原審就毒品危害防制條例販賣第一級毒品及第 二級毒品罪之罪名、沒收及追徵部分，則產生判決一部確定 力或所謂程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，應予 敘明。
貳、實體部分
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告莊琍琍共同犯販賣第 一級毒品罪2罪、共同犯販賣第二級毒品罪20罪（其中販賣 第二級毒品罪1罪與轉讓第一級毒品罪1罪為想像競合犯）， 各處如附件附表一編號1至22「論罪科刑及沒收」欄所示之 刑、沒收及追徵，應執行有期徒刑13年；被告許智濠共同犯 販賣第一級毒品罪2罪、共同犯販賣第二級毒品罪6罪（其中 販賣第二級毒品罪1罪與轉讓第一級毒品罪1罪為想像競合犯 ），各處如附件附表一編號4、8至10、12至13、18、20「論 罪科刑及沒收」欄所示之刑、沒收及追徵，應執行有期徒刑 11年，認事用法核無不合，量刑亦屬適當，應予維持，並引 用原審判決之事實、證據及理由如附件。
二、被告二人上訴意旨略以：
㈠被告莊琍琍部分：
⒈其先前所涉罪責，均屬施用毒品之輕微案件，並未涉犯重大 刑案，並無所謂特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，此次所犯 販賣第一級、第二級毒品罪責為重罪，倘仍對本次所犯重罪 之最低本刑再予加重，顯不符憲法罪刑相當原則，參酌司法 院釋字第775號解釋意旨，不宜再依累犯規定予以加重其最 低本刑。
⒉被告莊琍琍販賣海洛因及甲基安非他命之對象僅吳偉豪等5人 ，均係其好友，每次金額大多為新臺幣（下同）1,000元之 小額交易，犯行時間為109年9月至11月間，尚屬短暫，被告 莊琍琍本身亦有施用毒品之情，可見本案販售毒品係屬施用 毒品同儕好友間互通有無，販賣行為造成社會危害程度尚屬 輕微，非可與大盤毒梟者等同併論，其危害社會之程度有別 ，其依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，科以 最低刑度仍猶嫌過重，實難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從 事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品汜濫之 立法本旨，是其結果實有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀
上足以引起一般人之同情，足見其情狀顯可憫恕，請依刑法 第59條酌減其刑。
⒊被告莊琍琍僅國中畢業學歷甚低，法紀觀念較為薄弱，一時 周慮未周，罹此重責，其家境狀況勉持，尚有年老多病之母 親待扶養，因染有施用毒品之惡習，長期購買毒品施用所費 甚高，始出此下策觸犯本罪，經此教訓，應已知警惕，請求 就各罪量刑及定應執行刑再從輕量刑，得以早日執行完畢回 歸社會（見本院卷第9至11、163、173至177、253至258頁） 。
㈡被告許智濠部分：
⒈被告許智濠雖屬累犯，但原審及其所引用之最高法院109年度 台上字第566號刑事判決顯然誤解司法院釋字第775號解釋意 旨，是原審未依個案裁量被告許智濠構成累犯之情況是否應 加重刑度，亦未審酌被告所犯且已執行完畢之前案僅為施用 毒品罪，其犯罪性質暨不法内涵，與本案製造毒品犯行是否 相似或相同、是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情事， 而逕行依刑法第47條第1項規定加重，顯有判決不適用法則 之違法。被告許智濠前因施用毒品等案件，經法院判刑確定 後而執行，並縮短刑期假釋出監，上開構成累犯之施用毒品 前科記錄，乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及 危害相對較輕，與本次所涉犯之販賣第二級毒品、販賣第一 級毒品等罪之犯罪本質並非相同，不應依累犯規定加重其刑 。
⒉被告許智濠雖有6次共同販賣甲基安非他命之行為，然各次販 賣之數量微小，對象為本身即有吸食毒品之人，散播毒品之 範圍有限，散播數量尚屬微少，危害社會之程度顯較一般大 量販賣毒品之毒梟犯顯屬為輕，犯罪情節尚屬輕微，惡性尚 非甚重。另由證人吳偉豪、郭錦钰、張進發等之證詞可知， 被告許智濠所涉各次販賣第二級毒品犯行皆未直接與購毒者 洽商毒品之數量、價格，非本案販賣毒品犯行之主要決策者 ，涉案情節甚微，僅係幫忙接聽電話，或搭載被告莊琍琍至 交易現場、或幫忙交送毒品收取價金等，且販賣該等二級毒 品之所得倶由同案被告莊琍琍取走，被告並未因此獲有任何 犯罪所得。且被告學歷僅國中畢業，法治觀念較為欠缺，惟 犯後均已坦承犯行，深知悔改，犯後態度甚佳。然依毒品危 害防制條例第4條第2項規定，所涉之法定最低本刑為無期徒 刑及10年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情，如遽論科以此 重典，不免過苛，有失立法之本旨，故其情足以使一般人憐 憫，應有刑法第59條規定之適用。
⒊被告許智濠無任何販賣毒品前科，僅國中畢業，法治觀念稍
嫌不足，然於偵審中始終就轉讓毒品及多次販賣毒品之犯行 認罪，足見被告許智濠經此偵審程序，已知悔悟，犯後態度 堪稱良好，請依刑法第57條就各罪量刑及刑法第50條定本案 應執行刑從輕量刑（見本院卷第25至30、163、179至183、2 59至265頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠刑法第47條累犯部分：
⒈依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然 上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反 應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則 」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。 ⒉經查：本案犯罪類型為販賣毒品罪，固與被告二人先前所犯 罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第 47條第1項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質 非同類型之累犯應予限縮不適用；而累犯之加重，係因犯罪 行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重 返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、 罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連（最高法院 110年度台上字第5377號刑事判決要旨參照），是辯護意旨 以被告二人先前所犯與本案犯罪類型予以比較，認為不應論 以累犯，尚不可採。其次，被告二人所犯販賣第一級毒品罪 ，其法定刑為死刑及無期徒刑；所犯販賣第二級毒品罪，其 法定刑則為無期徒刑及10年以上有期徒刑，其情節不可謂不 重大，被告莊琍琍於假釋付保護管束期滿後約2年半、被告 許智濠於假釋付保護管束期滿後約1年，即犯前開販賣第一 級、第二級毒品之重罪，足證被告二人刑罰反應力薄弱，又 販賣第一級毒品罪得加重之法定最輕本刑為併科罰金刑部分 ，而販賣第二級毒品罪得加重之法定最輕本刑為有期徒刑10 年及併科罰金刑部分，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原
則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。綜上，本案被告二 人論以累犯，並加重其刑，於法尚無違誤，被告二人執此部 分上訴，並無理由。
㈡刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⒉經查：被告二人就違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪部分，原審已依刑法第59條酌減其刑（見原審判 決第9頁第11至第21行）。而被告二人所犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10 年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕 要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上（被告 許智濠附件附表一編號4為10年以上）。被告二人所舉之犯 後態度，並非其等行為時之情狀，所舉學歷、智識程度及生 活狀況，亦無從即可依此認定被告二人所犯販賣第二級毒品 罪可依刑法第59條酌減其刑，否則不啻使社會經濟條件不佳 之人均可獲得本條減免；又被告莊琍琍上訴意旨所指本案販 售毒品係屬施用毒品同儕好友間互通有無部分，非不得以施 用毒品者彼此間相互以無償轉讓互通毒品方式為之，上開情 狀顯非有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般 同情之情形；而被告許智濠就其所犯之參與部分，雖非主要 應負責之共同正犯，但仍未證明或釋明被告許智濠有何特殊 之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而協力 販賣第二級毒品，而應受有期徒刑5年以下之酌減優惠（被 告許智濠附件附表一編號4為10年以上）。被告二人據此提 起上訴，同屬無據。
㈢刑法第57條部分：
⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而
為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉經查：原審對被告二人所為犯行之刑罰裁量理由，業經妥為 考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用 刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷 證相符。另查：⑴被告二人所犯販賣第一級毒品罪，因適用 刑法第47條、第59條、毒品危害防制條例第17條第2項等加 重、減輕其刑之規定，處斷刑最輕可減至有期徒刑7年6月， 以原審就被告二人各均判處有期徒刑7年10月、8年之宣告刑 度之量刑區間而言，已從最低量刑區間酌增刑度，量刑並無 過重。⑵被告二人其餘所犯之販賣第二級毒品罪為法定本刑 無期徒刑、10年以上有期徒刑之重罪，並因符合刑法第47條 累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等規定 ，被告二人上開各罪之處斷刑最輕可減至有期徒刑5年1月； 另被告許智濠就附件附表一編號4之罪因不符合毒品危害防 制條例第17條第2項規定，處斷刑最輕則為有期徒刑10年1月 。以原審就被告莊琍琍之量刑區間為5年2月至5年5月；就被 告許智濠之量刑區間為5年3月至5年5月，另附件附表一編號 4之罪則量處10年2月，以上開各罪宣告刑度之量刑區間而言 ，實已從最低量刑區間酌增1個月至4個月，量刑已屬極輕， 被告二人就其等關於行為人之量刑因素提起上訴，經核並無 理由。
㈣刑法第50條部分：
⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。
⒉查原審就被告二人所犯上開各罪，其主刑部分經原審分別定
被告莊琍琍應執行有期徒刑13年，被告許智濠應執行有期徒 刑11年，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限 。再以被告二人所為犯罪類型均屬販賣毒品重罪，侵害法條 之規範保護目的及法益類型固屬同一，然被告二人犯行之總 刑度已超過有期徒刑30年上限，佐以被告二人所犯各罪次數 ，原審定被告二人之執行刑，實已給予極大之定應執行刑刑 罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量權之目的，與所適用 法規目的之內部性界限無違，被告二人上訴意旨就此主張應 再給予更輕之定執行刑優惠，同無理由。
㈤綜上，被告二人上訴所指各節，俱無理由，均應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 2 日 書記官 王紀芸 附件
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第266號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 莊琍琍
選任辯護人 劉嘉裕律師（法扶律師）
被 告 許智濠
選任辯護人 吳曉維律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第924 、2109、4446號），本院判決如下： 主 文
莊琍琍犯如附表一編號1 至22所示之罪，各處如附表一編號1 至22「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。沒收部分併執行之。
許智濠犯如附表一編號4 、8 至10、12至13、18、20所示之罪，各處如附表一編號4 、8 至10、12至13、18、20「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。沒收部分併執行之。
事 實
一、莊琍琍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號1 至3 、5 至7 、11、14至17、19、21至 22所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 、5 至7 、11 、14至17、19、21至22所示之過程、價格，販賣甲基安非他 命予如附表一編號1 至3 、5 至7 、11、14至17、19、21至 22所示之交易對象。
二、莊琍琍、許智濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表一編號4 、8 至9 、18、20所 示之時間、地點，以如附表一編號4 、8 至9 、18、20所示 之過程、價格，販賣甲基安非他命予如附表一編號4 、8 至 9 、18、20所示之交易對象。
三、莊琍琍、許智濠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，及共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於如附表一編號10所示之時間、地點，以如附表一 編號10所示之過程、價格，販賣甲基安非他命並轉讓海洛因 （無證據證明淨重達5 公克以上）予如附表一編號10所示之 交易對象。
四、莊琍琍、許智濠共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表一編號12至13所示之時間、地點，以 如附表一編號12至13所示之過程、價格，販賣海洛因予如附 表一編號12至13所示之交易對象。
五、嗣經警對莊琍琍持用之行動電話門號0000000000、00000000 00號實施通訊監察，並經警於民國110 年1 月13日0 時25分 許，持本院核發之搜索票，並經許智濠同意搜索，至許智濠 位於屏東縣○○鎮○○路00○0 號居所執行搜索，當場扣得如附 表二所示之物，查悉上情。
六、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔 分局、屏東縣政府警察局屏東分局（起訴書誤載為屏東縣政 府警察局潮州分局）報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，被
告莊琍琍、許智濠（下分別稱莊琍琍、許智濠，合稱被告2 人）及辯護人於本院準備程序及審理中，均同意作為證據（ 本院卷第234 、258 、316 至317 頁），且檢察官、被告2 人及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相 關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形 或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述 證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵查、本院羈押訊問 、延長羈押訊問、準備程序、審理中坦承不諱（警4400卷第 31至68、177 至218 頁；他卷第265 至271 、275 至278 、 373 至376 、379 至381 頁；本院聲羈卷第17至21、25至29 頁；警4000卷第7 至11、69至86頁；本院偵聲36卷第93至95 、101 至103 頁；偵4446卷第85至87、89至90頁；本院卷第 229 、252 頁），核與證人即交易對象吳偉豪、張進發、洪 坤發、魏嬿容、郭錦鈺、蔡仙寶於警詢、偵查中之證述互有 相符（警4400卷第319 至339 、375 至388 、445 至468 、 525 至548 、595 至605 頁；他卷第191 至195 、201 至21 5 、221 至231 、515 至518 頁；偵924 卷第187 至195 頁 ；警4000卷第13至18頁），復有本院109 年聲監字第579 號 、109 年聲監續字第1308、1385、1461、1554號、109 年聲 監字第629 號、109 年聲監續字第1386、1460、1555號、10 9 年聲監字第753 號、109 年聲監續字第1553號通訊監察書 、通訊監察譯文、行動電話畫面翻拍照片、莊琍琍毒品販賣 案譯文、莊琍琍毒品販賣案蒐證照片、本院110 年聲搜字第 21號搜索票、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局內埔分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（警4400卷 第9 至30、109 至119 、125 至136 、409 至411 、488 、 579 至581 、587 至594 頁；警4000卷第43至49頁），又有 如附表二編號11所示之物扣案可佐，足認被告2 人之任意性 自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上 已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社 會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知
、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其 標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利 則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。查被告2 人於交易過程中既曾向交易對象收取 金錢並交付毒品，行為之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件 ，對被告2 人而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒 刑事訴追風險而為上揭行為之理，是被告2 人有藉此賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告2 人主 觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
三、綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑：
一、核莊琍琍所為，就附表一編號1 至9 、11、14至22部分，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 就附表一編號10部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪；就附表一編號12至13部分，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。二、核許智濠所為，就附表一編號4 、8 至9 、18、20部分，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 就附表一編號10部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪；就附表一編號12至13部分，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨就 附表一編號9 至10部分，漏載許智濠販賣第二級毒品之法條 、罪名，惟犯罪事實欄之附表一編號9 至10業已記載許智濠 此部分之行為，自已就此部分提起公訴，復經公訴檢察官補 充、本院當庭告知此部分所涉之法條、罪名（本院卷第227 頁），無礙許智濠防禦權之行使，併此說明。
三、被告2 人販賣、轉讓前持有甲基安非他命、海洛因之低度行 為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。四、被告2 人就附表一編號10部分，係以一行為同時觸犯販賣第 二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意 旨認此部分應分論併罰，容有誤會。
五、莊琍琍所犯販賣第二級毒品罪（20罪）、販賣第一級毒品罪 （2 罪）間；許智濠所犯販賣第二級毒品罪（6 罪）、販賣 第一級毒品罪（2 罪）間，犯意有別，行為互殊，應予分論 併罰。
六、被告2 人就附表一編號4 、8 至10、12至13、18、20部分， 各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。七、刑之加重減輕：
㈠刑之加重事由：
1.按司法院釋字第775 號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1 項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪 之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其 最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑 ，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法 比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最 低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不 相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解 釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第 1 項之累犯規定，於加重本刑至2 分之1 範圍內宣告其刑（ 最高法院109 年度台上字第5669號判決意旨參照）。 2.莊琍琍前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度 審訴字第1027號判決判處有期徒刑9 月（2 罪）、4 月（2 罪）確定，經臺灣高雄地方法院以105 年度聲字第4196號裁 定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於107 年3 月16日縮短刑 期假釋出監，至107 年7 月6 日縮刑期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院 卷第44至46、52頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，依前揭說明， 因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過 苛情形」（詳後述量刑說明），故除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
3.許智濠前因施用毒品案件，經本院以⑴105 年度審訴字第616 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑵106 年度訴字第748 號判 決判處有期徒刑1 年確定；上開⑴至⑵案件經本院以107年度 聲字第221 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於108 年 6 月24日縮短刑期假釋出監，至108 年8 月27日縮刑期滿假 釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查（本院卷第75至76、82頁），其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯
，依前揭說明，因本案並無「應量處最低本刑，否則即生罪 責不相當而有過苛情形」（詳後述量刑說明），故除法定本 刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴除許智濠就附表一編號4 部分未於偵查中自白外（警4400卷 第187 至190 頁；偵924 卷第22至23頁；本院聲羈卷第26頁 ；本院偵聲36卷第94頁；偵924 卷第418 頁），被告2 人上 開販賣毒品犯行，均於偵查及本院審理時自白，已如前述， 應分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⑵按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數 法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科 刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對 法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具 體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非 輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第 55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形 成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷