臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1079號
上 訴 人
即 被 告 林駿宏
選任辯護人 洪維廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第366號，中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5012號、第6483號、第7
931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林駿宏明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣、轉 讓，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至4所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該 編號所示大麻與各該編號所示之人。
㈡基於轉讓第二級毒品之犯意，於附表一編號5所示之時間、地 點，以該編號所示之方式，轉讓該編號所示大麻予其女友藍 姷杰1次。
嗣警方對林駿宏持用之門號0000000000號實施通訊監察，並 於民國109年4月21日12時30分許，持原審核發之搜索票，至 其高雄市○○區○○街00○0號2樓居所實施搜索，當場扣得如附 表二所示之物，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告林駿宏（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時均明示同
意有證據能力（見本院卷第89至93頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且 與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開 規定，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人李育誠於警詢及偵查時(警二卷第201至205 頁、偵二卷第79至83頁)；證人黃柏邑於警詢及偵查時(警二 卷第107至118頁、偵二卷第129至130頁)；證人王佩慈於警 詢及偵查時(警二卷第163至168頁、偵二卷第47至51頁)；證 人陳信宇於警詢及偵查時(警二卷第139至144頁、偵一卷第2 1至23頁)；證人藍姷杰於警詢及偵查時(警二卷第223至228 頁、第237至240頁、偵一卷第63至65頁)分別證述之情節均 相符合，並有原審109年聲搜字209號搜索票（警一卷第5頁 ）、109年4月21日高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣 押筆錄（警一卷第7至9頁）、扣押物品目錄表（警一卷第11 至13頁）、扣押物品收據（警一卷第15頁）、扣押物照片1 張（警一卷第17頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年6 月10日調科壹字第10923009820號鑑定書（偵一卷第101頁） 、原審109年聲監字第36號通訊監察書（警二卷第45至47頁 ）、【附表一編號1】台新國際商業銀行109年9月8日台新作 文字第10919181號函及檢附被告之台新國際商業銀行帳號00 000000000000號帳戶交易明細表、客戶基本資料、台幣存款 歷史交易明細（警二卷第55至58頁、第71頁、原審訴字卷第 55至67頁）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司109年8月 20日（109）政查字第0000076363號函及附葉姿廷帳戶資訊 （警二卷第215至216頁）、(李育誠)全戶戶籍資料查詢結果 (警二卷第211至212頁）、【附表一編號2】被告LINE帳號擷 圖1張（警二卷第39頁）、黃柏邑與被告(暱稱「駿」)之LIN E訊息擷圖5張（偵二卷第117至122頁）、【附表一編號3】 被告與王佩慈間Whatsapp訊息紀錄擷圖17張（警二卷第73至 89頁）、【附表一編號4】被告持用門號0000000000號與陳 信宇持用門號0000000000號間通訊監察譯文（警二卷第49頁 ）、高雄市○○區○○街000號無名會館附近路口監視器影像擷 圖8張（警二卷第51至53頁）、門號查詢單(門號：00000000 00)（警二卷第43頁）、門號查詢單(門號：0000000000)（ 警二卷第157頁）、陳信宇持用手機內「ANGEL蛋糕」門號00 00000000號通訊錄擷圖1張（警二卷第153頁）、【附表一編 號5】臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書〈藍姷杰〉（警二卷第2
21頁）、高雄市政府警察局刑警大隊偵查第七隊19分隊偵辦 毒品案採證尿液代碼與姓名對照表〈藍姷杰〉（偵一卷第85頁 ）、藍姷杰之驗尿報告(原審訴字卷第101頁）在卷可稽，且 有如附表二編號1、5至7所示之物扣案可佐，是被告上開任 意性之自白核與事實相符，自得作為本件論科之依據。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參 考）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度 刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且 販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。再以衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮 而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手 上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易 紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱 或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖， 是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之 交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。經查本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一編 號1至4所示購入大麻之價格成本若干，然從卷內證據未見被 告與各該購毒者有何極為深厚之交情，衡情其並無購入價昂 之毒品無利益提供該等購毒者之可能，且被告自承附表一編 號1至4行為時有營利意圖，獲取每公克至多新臺幣(下同)50 元之價差利潤等語(原審訴字卷第121頁)，是被告如附表一 編號1至4所示販毒犯行之營利意圖，均堪予認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、轉讓 第二級毒品之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為附表一編號1、2所示行為後，
毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，被 告再為附表一編號3、4所示行為，上開規定並於同年7月15 日施行，法定刑部分由「處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或1 0年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」， 經比較新舊法結果，修正後之規定並未對被告並未較為有利 ，是就附表一編號1至4所示之犯行，均應適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定論處。
㈡核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。 此外，被告持有大麻之低度行為，各為其轉讓、販賣大麻之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一編號1至5 所示5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：
被告為附表一編號1、2所示行為後，毒品危害防制條例第17 條第2項於109年1月15日修正公布，被告再為附表一編號3至 5所示行為，上開規定並於同年7月15日施行，將「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「 歷次」而修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後之規 定對被告並未較為有利，而被告於偵查中羈押審查程序及本 院審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，被告所犯如 附表一編號1至5所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第59條：
⑴被告固提出文藻外語大學學生證影本、悔過書、其父親書之 信函及工作之班表等，主張被告係因經濟上之困窘始為本件 販賣第二級毒品大麻之犯行，並非以此營利，目前仍在學， 且工作認真，依其情節有情輕法重各情，請依刑法第59條之 規定酌減其刑云云。
⑵惟審酌被告本案販賣第二級毒品犯行(即附表一編號1至4)之 價金為990元至13000元不等、對象4人、次數4次、意圖營利 之犯罪動機，暨其各次販賣毒品之犯行實際造成毒品擴散之 不當結果，戕害國人身心健康，情節已難認輕微，且上開4 罪已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，查已無何情輕法重之處，且無事證足認被告於該等行為 時，客觀上有何足以引起一般人同情而有情堪憫恕之情事， 本院再三斟酌被告犯罪之情節，認仍不宜適用刑法第59條之
規定，予以酌減其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18 條第1項前段、19條第1項，刑法第51條第5款、第38條第2項 前段等規定，並審酌被告為獲取不法利益，竟販賣毒品以牟 利，助長毒品之散布，危害社會治安及國人之健康，所為均 值非難；並考量被告販賣毒品之數量、價金、實際獲利、轉 讓毒品之數量；復觀以被告終能坦承犯行，又本案雖不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，然被告確有配 合警方查緝毒品其他來源洪華鍾，暨其前無刑事犯罪紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，兼衡其自陳目前就讀 大學中，並提出文藻外語大學學生證影本（原審訴字卷第23 9頁）為證，有打工（鋪馬路），經濟狀況小康，身體無重 大疾病等一切情狀，分別量處如附表一主文欄（原審）所示 之刑，並就附表一編號5部分諭知如易科罰金以1000元為折 算 1日之標準。
㈡另審酌被告所為附表一編號1至4所示各罪之罪質、時空密接 程度、販賣毒品之對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之 危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條第5款之立法係 採限制加重之原則，爰定其應執行之刑為有期徒刑5年。 ㈢並說明：
⒈違禁物：
扣案如附表二編號1所示大麻3包，經檢驗結果含第二級毒品 大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年6月10日調 科壹字第10923009820號鑑定書附卷可參，對此被告供承部 分大麻係其如附表一編號5所示轉讓第二級毒品所剩餘的等 語(原審訴字卷第121頁)，是應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於附表一編號5所示罪刑項下宣告沒收銷燬 之。而上開包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，應 視同毒品整體，併依上開規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分 ，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬之。
⒉犯罪所用或預備之物：
⑴扣案如附表二編號5所示之物，為被告所有，預備供其如附表 一編號1至4所示犯行分裝毒品所用乙情，業據被告供陳明確 (原審訴字卷第123頁)，爰依刑法第38條第2項前段規定，於 附表一編號1至4所示罪刑項下，宣告沒收。
⑵扣案如附表二編號6所示之物，為被告所有，供其如附表一編 號1至4所示犯行秤量毒品所用乙情，業據被告供陳明確(原 審訴字卷第123頁)。
⑶附表二編號7所示之物，被告供稱：該門號係我申辦、持用、 繳費，而屬於我所有，且話機本身亦屬於我所有，有用以與 附表一編號1至4所示購毒者聯繫毒品交易事宜等語(原審訴 字卷第123頁、第350頁)，堪認係被告所有，供其犯附表一 編號1至4所示犯行時聯繫所用，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於附表一編號1至4所示罪刑項下，宣告沒 收。
⒊犯罪所得：
未扣案之被告如附表一編號1至4所示分別獲取之販毒價金， 為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
⒋至於其餘扣案物(附表二編號2至4、8)，無證據證明係違禁物 、供被告本案犯罪所用或預備之物，而無從認定與其本案犯 行之關聯性，自不宣告沒收，併予敘明。
㈣另說明：被告雖請求為緩刑之宣告云云，然被告所犯如附表 一編號1至4所示各罪之應執行刑，已逾有期徒刑2年，即不 符合緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告；另附表一編號5部 分，按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項 規定之要件，並須有可認為「以暫不執行為適當之情形」， 然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體 個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微 犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未 撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得 濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科， 方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87 年度台上字第3557號判決意旨參考）。查政府管制毒品之立 法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告為具 有社會經驗之成年人，對於轉讓毒品為檢警機關嚴予取締之 犯罪乙節，自當有所知悉，卻仍轉讓毒品與其女友藍姷杰， 助長毒品氾濫、危害他人身心健康，實有藉由執行上開所宣 告之刑，以矯正其不法行為之必要，況被告既另有附表一編 號1至4所示販毒重罪須入監執行長期自由刑，是本院認被告 附表一編號5部分並無以暫不執行為適當之情形，而不宜為 緩刑之宣告。
㈤經核原判決認事用法均無違誤，各罪之量刑及所定之執行刑 暨所為沒收追徵、不宜為緩刑宣告之說明亦無不合，應予維 持。被告以原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，量刑確 有過重等由資為上訴之理由，惟查本件並無刑法第59條規定 之適用，已如前述；且原審已斟酌被告販賣毒品之數量、價
金、實際獲利、轉讓毒品之數量，及其販賣毒品行為所造之 損害暨其本案之前素無刑事前案資料、犯後坦承犯行，犯罪 後之態度良好等刑法第57條所列各款之事項妥為量刑，經查 並無超逾法定刑度而違法，或畸重畸輕而違反比例原則、平 等原則等不當之情形。被告仍執前詞，指摘原判決不當，提 起上訴，難認有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日 書記官 馬蕙梅
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一 編號 提供者 收受者 時間 方式 標的 主文 聯繫方式 聯繫方式 地點 價金(新臺幣） 1 林駿宏 李育誠 108年7月17日某時 李育誠透過不詳通訊軟體聯絡林駿宏購毒事宜後，李育誠即於108年7月15日19時10分許，以其配偶葉姿廷花旗銀行帳戶(帳號詳卷)匯款右列價金至林駿宏申設之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶，嗣林駿宏即以統一超商店到店交貨便寄送方式，將右列標的寄至左列地點，而李育誠則於左列時間，至左列地點領取。 大麻1包(重量約1公克) 原審： 林駿宏販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號5、6、7所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。 990元 不詳通訊軟體 不詳通訊軟體 臺中市○○區○○路000號統一超商新墩門市 2 林駿宏 黃柏邑 108年11月5日23時9分後某時 黃柏邑透過LINE聯絡林駿宏購毒事宜後，林駿宏於左列時間、地點，販賣交付右列標的與黃柏邑，並收取右列價金。 大麻1包(重量約13公克) 原審： 林駿宏販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案如附表二編號5、6、7所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。 13000元 LINE LINE 高雄市○○區○○街000號酒吞居酒屋前 3 林駿宏 王佩慈 109年1月16日15時14分後某時 王佩慈透過WHATSAPP聯絡林駿宏購毒事宜後，林駿宏於左列時間、地點，販賣交付右列標的與王佩慈，並收取右列價金。 大麻2包(重量各約3公克、1公克) 原審： 林駿宏販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號5、6、7所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。 4800元 WHATSAPP WHATSAPP 高雄市○○區○○街0號王佩慈住處前 4 林駿宏 陳信宇 109年2月25日15時22分後某時 陳信宇透過左列門號手機聯絡林駿宏購毒事宜後，林駿宏於左列時間、地點，販賣交付右列標的與陳信宇，並收取右列價金。 大麻2包(重量不詳) 原審： 林駿宏販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號5、6、7所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。 2000元 門號0000000000號 門號0000000000號 高雄市○○區○○街000號無名會館前 5 林駿宏 藍姷杰 109年4月21日1時許 林駿宏於左列時間、地點，無償轉讓右列標的與藍姷杰。 大麻(重量不詳，無證據證明淨重達10公克以上) 原審： 林駿宏轉讓第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之。 第二審： 上訴駁回。 無償 無 無 高雄市○○區○○街00○0號2樓林駿宏住處 附表二
編號 物品名稱數量 鑑定結果 1 大麻3包(含包裝袋3只，驗後淨重7.02公克) 經檢驗均含第二級毒品大麻成分，驗後淨重共7.02公克。 2 Tiletamine 1包(含包裝袋1只，驗後淨重0.291公克) 檢出第五級毒品Tiletamine成分，檢前淨重0.379公克、檢後淨重0.291公克。 3 吸食器1支 4 吸食器1組 5 空夾鏈袋1包 6 電子磅秤1台 7 iPHONE手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 8 iPHONE手機1支(無SIM卡) 卷宗標目對照表
一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第10970983000號卷，稱警一卷 ； 二、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第1097167800號卷，稱警二卷； 三、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第10972002800號卷，稱警三卷 四、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5012號卷，稱偵一卷； 五、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6483號卷，稱偵二卷； 六、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7931號卷，稱偵三卷； 七、原審109年度聲羈字第123號卷，稱聲羈卷； 八、原審109年度訴字第366號卷，稱訴字卷。