臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1077號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊竣翔
選任辯護人 何明諺律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴緝字
第1號，中華民國110年10月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1114號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知其無出售釣竿之真意，意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意，於民國108年7月8日9時54分稍早前某時 許，在不詳地點，透過行動電話連接上網後，以暱稱「夏雨 天」在臉書（Facebook）社群網站上某公開之釣蝦社團內， 刊登販賣釣竿之不實訊息供不特定多數人瀏覽，以網際網路 對公眾散布之方式施用詐術，致甲○○瀏覽該訊息後因而陷於 錯誤，透過通訊軟體MESSENGER 與乙○○聯繫，雙方約定以新 臺幣（下同）1,860元（含運費60元）交易，甲○○遂依指示 於同日15時41分許，自其名下華南銀行帳戶（帳號詳卷）以 網路轉帳之方式，匯款1,860元至乙○○所指定由其不知情配 偶吳思靜提供其使用之合作金庫銀行帳號000-000000000000 0 號帳戶（下稱甲帳戶）內。嗣乙○○取得前開款項後，遲未 將買賣標的寄出，反而接續傳送未實際將貨物寄出之出貨單 照片向甲○○佯稱已經寄出貨物，甲○○發現乙○○一再拖延，且 提供之出貨單照片有異，始知受騙而報警處理，進而循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之 審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告） 及其辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（本院卷第 97至98頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述 人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形 ；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡 酌各該傳聞證據，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，作為本案之證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能 力。
二、本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公 務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審判時 均坦承不諱（警卷第4至6頁、偵卷第33至34頁、原審訴緝卷 第208頁、本院卷第96、146頁），核與證人即被害人甲○○於 警詢及原審審判時之證述（警卷第11至13頁、原審訴緝卷第 191至199頁）、證人吳思靜於警詢之證述（警卷第7至9 頁 ）相符，且有被告與被害人間MESSENGER對話紀錄（含網路 銀行轉帳交易明細）擷圖（警卷第33至39頁）、甲帳戶開戶 建檔登錄單（警卷第41頁）、甲帳戶交易明細（警卷第55頁 ）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機 制通報單、新竹縣警察局第二分局埔頂派出所受理詐騙帳戶 通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類 案件紀錄表（警卷第23至31頁）在卷可稽，足見被告前開任 意性之自白，核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據 。
㈡、從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡、被告前因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第24 94號判決判處有期徒刑3月確定，並於107年5月9日易科罰金 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案，為 累犯，依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行完 畢、本案係在前案執行完畢5年以內的前期所為、與前案均 為詐欺之罪名等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法 罪刑相當原則而有過苛之虞，爰予以加重其刑。三、上訴論斷部分
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並爰審酌： 被告不思以正當合法途徑賺取金錢，竟以上開手段詐取他人 財物，使被害人受有1,860元損害，其所為實屬可議；兼衡 被告於警詢、偵查及審判程序中坦承犯行，於被害人提起本 件刑事告訴後之108年10月8日曾以匯款方式返還被害人1,80 0元，此業經被害人陳明在卷（原審訴緝卷第198頁）；暨衡 酌被告於犯本案前，除上開構成累犯部分不予重複評價外， 另曾因詐欺案件，經原審法院以107年度簡字第820號判決處 拘役30日，且本案係於其另案所涉詐欺案件即原審法院107 年度訴字第403號案件審理中再犯，有該等判決存卷可參（ 偵卷第19至24頁、第25至26頁），其仍再為本案相同之犯罪 行為態樣，足徵其不知尊重他人財產法益，且遵法意識及刑 罰之感受性均屬薄弱；末衡以被告於審理時自陳高中肄業， 入監前從事重機具維修工作，已婚，有4名未成年子女、父 母親需要扶養，身體無重大疾病（原審訴緝卷第207 頁）等 一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並就沒收部分說明：被告 已返還被害人1,800元，此部分已實際合法發還被害人之犯 罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項規定，自不 予宣告沒收或追徵；至於被告尚未返還與被害人之犯罪所得 60元（計算式：1,860元-1,800元=60元），自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法 ，並無違誤，量刑亦稱妥適（詳後述）。
㈡、上訴駁回之理由
1、被告上訴意旨略以：被告本案雖有透過網際網路詐欺被害人 甲○○1,860元之犯行，惟相較於詐欺集團指揮旗下成員詐騙 眾多被害人之組織犯罪行為而言，顯然被告本案之犯罪規模 甚微，且詐欺所得金額僅1,860元，況被告無待調解早已歸
還被害人1,800元，且於警詢、偵查及法院審理均坦承犯行 ，又被告曾以「夏雨天」名義行善，仍心存善念而非十惡不 赦之徒，本件係迫於經濟壓力下一時失慮所犯，被告尚有4 個小孩、配偶、父母需扶養，請求依刑法第59條酌減其刑， 並從輕量刑等語。
2、檢察官上訴意旨略以：被告前已多次涉犯詐欺案件，且曾因 詐欺案件，經本院以108年度上訴字第1218號判決判處有期 徒刑1年1月，上訴後，經最高法院以109年度台上字第1977 號判決上訴駁回確定（下稱前案），本案被告再犯加重詐欺 案件，且屬累犯並應加重其刑，原審法院僅就前案刑度酌增 1月，似未兼顧被告已非首犯且有累犯之加重事由，原判決 應有違誤等語。
3、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀確可憫恕 ，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行、有無與被害人達成 民事上和解，暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量 刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環 境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條 酌量減輕其刑之規定。查被告前已有詐欺之犯罪紀錄，竟再 次為本案加重詐欺犯行，已如前述，而被告所稱經濟壓力本 非可作為侵害他人財產之合理化事由，且被告自承曾從事重 機具維修工作，目前於小琉球參與道路工程（見本院卷第14 6頁），顯可以己力合法正當賺取收入，竟仍選擇一再犯詐 欺取財罪，衡情難認其犯罪有何特殊之環境及原因，自不符 合刑法第59條情堪憫恕之要件，原判決未據以酌減其刑，並 無違誤。
4、按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。關於量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職 權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（ 最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判 決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使， 但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕
重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。本件原審於量刑時，以被告之責任為基礎，考量被告本 案詐欺犯行造成被害人受損之金額為1,860元，坦承犯行並 主動匯款賠償1,800元之犯後態度，並衡酌被告前已有詐欺 犯罪紀錄，復於前案詐欺案件審理中再犯本件加重詐欺犯行 ，遵法意識薄弱及刑罰感受性薄弱（說明構成累犯部分不重 複評價），兼衡被告之智識程度、身體健康、工作及家庭生 活狀況，在本案構成累犯並加重其刑之處斷刑範圍（下限為 1年1月），酌情量處有期徒刑1年2月，業已斟酌檢察官上訴 意旨所指詐欺前科、於前案審理中再犯本案及本案構成累犯 之各情，相較於前案已加重其刑1月，且對照前案詐欺金額6 ,000元較本案為多，本案犯罪情節既輕於前案，此一加重幅 度自難謂有何失之過輕。又原判決復考量被告已婚、有4名 未成年子女、父母親需要扶養之家庭狀況後，從最低刑度以 上酌情予以量處較輕之刑，客觀上亦無量刑過重之情。是以 ，原判決就刑法第57條所揭示之相關量刑條件妥為斟酌，所 為量刑既未逾越法律規定範圍，亦無顯然失輕、過重或違反 公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難遽指為違法。 5、綜上所述，被告及檢察官分執前詞上訴，指摘原判決不當， 俱無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟聲請簡易判決處刑，檢察官楊翊妘提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條之4》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。