臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1058號
上 訴 人
即 被 告 張珍榮
選任辯護人 黃君介律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第43號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第1309號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度毒聲字第147 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於民國108 年11月29日釋放出所，並經臺灣橋頭 地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官以108 年度毒偵字第 1679號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用 第一級毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年 內之109 年5 月7 日上午9時許，在高雄市○○區○○路00號住 處，以將海洛因摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。嗣於109 年5 月8 日17時許，甲○○在上述住處，經警持橋 頭地檢署檢察官核發之強制採驗尿液許可書採其尿液送檢， 檢驗結果呈可待因、嗎啡之陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告甲○○、辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第78至79頁），本院審酌該等證據作成
時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院 審理中坦承不諱，又被告於109 年5 月8 日17時23分許，為 警採尿後，經正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫 分析法（EIA ）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC /MS/MS）確認檢驗結果，確呈第一級毒品可待因、嗎啡陽性 反應（可待因濃度610ng/mL、嗎啡6900ng/mL ）乙節，有正 修科技大學超微量研究科技中心109 年5 月26日尿液檢驗報 告（原始編號：旗警071 ）、高雄市政府警察局旗山分局杉 林所偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表（代碼：旗警071 ） 、橋頭地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1 份在卷可稽（警卷第7 頁至第9 頁）；又依毒品檢驗學上之 常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢 驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響，以酵 素免疫分析為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能， 如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交 叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不 利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且為本院執行職務所 知悉之事項。再依行政院衛生署公告之「濫用藥物尿液檢驗 作業準則」第18條規定，可待因閾值為300ng/mL，嗎啡閾值 為300ng/mL者，應判定為陽性，施用海洛因毒品後，尿液可 能同時檢出嗎啡及可待因成分，而施用海洛因後，可從尿液 中檢出上開成分之時限為1 至3 天，惟毒品可檢出之時間， 與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝 情況等因素有關，因個案而異等情，有衛生福利部108 年1 月31日FDA 管字第1080000957號函、行政院衛生署管制藥品 管理局97年11月3 日管檢字第0970010895號函各1 份在卷可 參（偵卷第37頁至第38頁；原審卷第15頁）。查被告上開尿 液鑑驗結果，已經酵素免疫分析法（EIA ）、液相層析串聯 式質譜法（LC/MS/MS）進行交叉確認，揆諸前揭說明，應可 排除為陽性之可能，且被告尿液中的可待因、嗎啡濃度分別 為610ng/mL、嗎啡6900ng/mL ，亦已高於「濫用藥物尿液檢 驗準則」第18條規定之閾值濃度（即≧300ng/mL）甚多，足 認被告上述自白，核與事實相符，堪以採信，本案事證明確 ，被告施用第一級毒品海洛因之行為，足堪認定。三、訴追條件部分
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 於109年1月15日修正公布，並增訂第35條之1，自同年7月15 日施行生效。修正後之第20條第3項、第23條第2項僅將原條
文之再犯期間由「5年」改為「3年」。又依修正後同條例第 35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文 施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處 理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、 審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中 之案件，適用修正前之規定。」，本件被告於修正施行前， 犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品，而於修正後繫屬 法院審理，本案應適用修正後之規定處理，合先敘明。㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯同條 例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第 23條第2 項定有明文，經查，被告前因施用第一級毒品案件 ，經原審法院以108 年度毒聲字第147 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於108 年11月29日釋放出所， 並經橋頭地檢署檢察官以108年度毒偵字第1679號為不起訴 處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 佐。是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放 （108 年11月29日）後3 年內，再犯本案（109 年5 月7 日 ）施用毒品犯行，參考前述說明，自應逕予依法追訴處罰。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、刑法第59條不予適用之說明：
㈠、按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。故而，依刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引 起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其 適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。㈡、被告固以其家人罹病（有診斷證明書等可佐），其需支持家 中經濟，及本案後被告多次經驗尿均無施用海洛因情況，有 情輕法重情事，請求依刑法59條酌減其刑。然本案衡以被告 施用毒品之情節，及其所陳家庭狀況等，並無任何特殊原因 或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而被告本案後之驗尿 情況，更與被告本案是否有特殊原因、情狀堪可憫恕無關， 本院認被告並無情輕法重而顯可憫恕之情事。從而，被告就 依刑法第59條規定酌減其刑之請求，無從憑採。 六、上訴論斷的理由
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟「犯罪後之態度」， 係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項之一，包括被告犯罪 後自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力 謀恢復原狀、與被害人和解，獲得被害人見諒等情形在內。 因屬判斷被告人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表 徵，攸關刑罰特別預防目的之落實。被告上訴後業已坦承犯 行，此為原判決未及斟酌，自有未合。被告上訴意旨執指摘 原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察、勒戒，而於108 年11 月29日釋放出所後，竟仍不知悛悔，不到1 年即再為本件施 用第一級毒品之犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，且未能 體悟施用毒品對自身、家人之傷害及社會之負擔，所為自應 非難；兼衡被告犯後坦承犯行；再被告前僅於85、96年間各 有賭博、動產擔保交易法之前科（見臺灣高等法院被告前案 紀錄表可佐）等素行，酌以被告之學歷、工作、家庭情形（ 被告自陳，並相關診斷證明書等均詳卷，見本院卷160頁、9 1至109頁，為顧及隱私，爰不詳予論列內容）等智識能力、 生活狀況；並考量施用毒品乃自戕行為，對社會治安雖具危 險性，然所造成之危害非直接甚鉅，又施用毒品者亦均有相 當程度之心理依賴，應以病人之角度為考量，側重適當之醫 學治療及心理矯治為宜，與一般刑法犯罪之本質尚非相同一 切具體情狀等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭 知易科罰金之折算標準。
七、被告雖另請求宣告緩刑。然本院考量關於緩刑之宣告，除應 具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情 形，始得為之。被告固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然本院考量被告於原 審否認犯行，雖於本院審理中終能知悔悟，然衡酌被告所犯 施用第一級毒品，該犯罪性質及毒品具有心理依賴等病患角 度，及被告前否認犯行，顯見仍一度逃避卸責之念，為堅強 其戒毒決心，認仍應予以執行刑罰之矯治為適當，故不予緩 刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。