臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1057號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 章秋詠
選任辯護人 廖傑驊律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院109年度訴字第855號，中華民國110年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9073號、109年度偵
字第10656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第 6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係 規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項） 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第 3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。」。檢察官於110年9月1日提起上訴，並於同年9月16日繫 屬於本院，有蓋用本院收文章之原審法院110年9月15日函及 附件附卷可稽（見本院卷第11至23頁），依首揭規定與說自 應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。本件依 檢察官之上訴書上訴理由書，僅爭執原判決關於被告量刑部 分，並檢察官於本院準備程序及審理程序時亦均言明僅就「 原判決販賣第二級毒品之量刑上訴」（見本院卷第96頁）， 而被告則未提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決關於刑 之部分，檢察官未表明上訴之認定犯罪事實（含所犯法條即 罪名），及沒收等其餘部分，則均不在上訴範圍。二、原審認定之犯罪事實及罪名
㈠、原審認定之犯罪事實：
章秋詠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一 所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象。㈡、原審認定被告所犯罪名：
核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告所為如附表一所示之4 次販賣第二級毒品犯行，其犯意 各別，行為有異，應予分論併罰。
三、檢察官上訴主張：茲屏東地方檢察署檢察官（下稱屏東地檢 署）起訴被告李慶榮涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被 告行為時間係109年7月2日17時10分許及109年7月3日8時27 分許，地點均在屏東縣○○鄉○○路0號惠迪宮(見該署110年度 偵字第1479號、110年度偵字第3238號起訴書)；如是，李慶 榮於109年4月間某日、109年5月初某日2次販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告部分，既未經檢察官起訴，原因為何， 無從懸揣，然可確認未達起訴門檻，又上述起訴被告李慶榮 涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之行為時間，時序 上在本案被告4次販賣第二級毒品甲基安非他命行為時間(10 9年4月12日至109年5月13日間)之後，與被告本案之4次販賣 第二級毒品甲基安非他命行為，並無因果關係，原審就被告 本案4次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第1項規定予以減刑，容有未洽。 四、刑之加重、減輕事由：
㈠、刑法第47條累犯部分：
被告前因施用毒品等案件，分別經原審法院以105 年度審訴 字第276 號、106 年度審訴字第47號、106 年度審訴字第84 號判決判處有期徒刑10月、10月、8 月確定，前述各案嗣經 原審法院以106 年度聲字第949 號裁定合併定應執行刑為有 期徒刑1年10月確定，於108 年3 月20日縮短刑期假釋出監 ，假釋期間併付保護管束，並於108 年7 月3 日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。是被告 受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，俱屬累犯，本院審酌其構成累犯之前案為施用毒品 等犯罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪，均為違反毒品危害 防制條例案件，被告猶於前案執行完畢後，再犯法定刑更高
之本案，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行 知所警惕；經綜合考量被告構成累犯之罪質、本案行為之犯 罪情節等因素，因認被告本案犯行，縱依累犯規定加重其刑 ，尚不至發生司法院釋字第775號解釋所指顯有使被告所受 之刑罰超過其所應負擔罪責，造成被告人身自由遭受過苛侵 害之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法定刑 為無期徒刑部分依法不得加重外）。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告 於偵查及原審、本院審理時（本件犯罪事實不在上訴範圍內 ，被告於原審坦承犯罪事實，且未提出上訴，應認於本院亦 已坦承）均坦承本案各次販賣第二級毒品犯行不諱，已如前 述，則就其所犯如原判決附表一所示之各次販賣第二級毒品 犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑（被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月 15日施行，經依經綜合比較結果，修正後之較修正前之規定 不利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時 即修正前之規定）。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其 所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」， 舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而 有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因 而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依 被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通 過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒 品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助 犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實， 應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證 資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯 經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經 不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上 開減輕或免除其刑規定。如查獲之證據，客觀上已足確認該 人、該犯行者，亦屬之（最高法院109 年度台上字第5395號 判決意旨參照）。否則會因不同檢察官審核證據之寬嚴，或
檢警調查之積極態度不同，而產生是否能有效破獲之歧異， 如此不同結果對供出者甚不公平。是倘法院就相關卷證資料 ，客觀上已足以證明被告所供出之人為毒品來源，並非妄求 減刑而無端誣指，仍可該當條文所定之「查獲」（臺灣高等 法院高雄分院110 年度上訴字第398 號判決意旨參照）。又 被告所稱供應自己毒品之人需與嗣後查獲之其他正犯或共犯 所犯之罪間具有關聯性，始稱充足（最高法院110 年度台上 字第4145號判決意旨參照）。
2.經查：
⑴被告於警詢時即供出毒品來源為綽號「繁華夢」即李慶榮， 並明確指認李慶榮之照片，另更具體供述其分別於109 年4 月間某日、109 年5 月初某日向李慶榮各購買2,000 元之第 二級毒品甲基安非他命，此有被告109 年11月5 日警詢筆錄 及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可考（警卷第31至37、49至53 頁）。檢警並於110 年1 月29日拘提李慶榮到案，李慶榮於 同日警詢中亦自白坦承有於上開被告所稱之時間分別販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告（原審卷227頁），以及其他 販賣第二級毒品甲基安非他命予第三人之情事，此有臺南市 政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及李慶榮110 年1 月29日警詢筆錄附卷可查（原審卷第215 至227 頁），足見 被告並非為邀減刑之寬典而無端誣指。而本案確係因被告之 供述而查獲其毒品來源為李慶榮（即綽號「繁華夢」之男子 ）等情，亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊110 年2 月2 日南市警刑大偵一字第1100060346號函存卷可稽（原審卷第 127 至130 頁）。且核之被告上開供陳向李慶榮分別購買2, 000 元第二級毒品甲基安非他命之時點，時序先後上與被告 本案犯如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之交 易時間（109 年4 月12日、109 年4 月23日、109 年4 月26 日、109 年5 月13日）大致吻合，且販售毒品之價量（500 元、1,000 元、500 元、500元）亦未大於其向李慶榮購得 毒品之價量，依事疑有利被告原則，應認彼此間具有關聯性 。
⑵檢察官嗣後雖未就李慶榮於109 年4 月間某日、109 年5 月 初某日2 次販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之犯行予以 起訴，然依上開最高法院判決意旨，有無因而查獲其他正犯 或共犯之事實，亦不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起 訴及判決有罪確定為必要，經綜合卷內所有事證，應可認定 被告本案販售毒品上手來源李慶榮；又屏東地檢署雖於110 年2 月26日以屏檢謀麗字第1109007683號函覆略以：該署係 於監聽被告時，即知悉李慶榮為其毒品來源，並上線監聽，
僅當時尚未明確知悉真實身分等語（原審卷第203 頁）。然 查，被告上開供陳向李慶榮分別購買2,000 元第二級毒品甲 基安非他命之時點（109 年4 月間某日、109 年5 月初某日 ），並未有被告與李慶榮間對話之通訊監察譯文，是該部分 顯然係由被告供出而查獲，至前揭函文所指之監聽內容，應 為李慶榮於109 年7 月2 日及同年月3 日販賣第二級毒品甲 基安非他命予被告之犯行，此有109 年7 月3 日兩人間之通 訊監察譯文在卷可佐（原審卷第151 頁），檢察官亦僅就李 慶榮此2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴， 有屏東地檢署檢察官110 年度偵字第1479、3238號起訴書附 卷可參（原審卷第327至330 頁），故仍堪認定被告本案販 售毒品上手來源李慶榮確實是因被告之供出而為檢警查獲。 3.故而，被告所犯如本案如附表一編號1 至4 所示之罪，均應 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至檢察官 （上訴）以被告本案4罪毒品來源李慶榮，既未經起訴，顯 見本案並無因被告供出毒品來源而查獲李慶榮，無法適用毒 品危害防制條例第17條第1 項規定，容有誤會，業如前述， 自難憑採。
㈣、綜上，被告所犯如本案附表一所示之4 次販賣第二級毒品犯 行，均同時有前述累犯、修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項及毒品危害防制條例條例第17條第1 項規定等刑之加重 、減輕事由，茲依法先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重）後遞減輕之。
五、原審因而就被告本案所犯之罪（修正前毒品危害防制條例條 例第4條第2 項販賣第二級毒品罪），適用相關法律規定， 並審酌：⒈明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施 用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令 ，為本案販賣第二級毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影 響社會治安，所為誠屬不應該；⒉各次販賣毒品之對象、數 量及犯罪所得之多寡；⒊犯後坦認全部犯行之態度；⒋國中畢 業之智識程度；⒌從事養殖工作，每月收入約新臺幣2 萬元 ；⒍未婚，無子女年之家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯 ，分別量處如附表一「原審主文欄」所示之刑。並考量刑法 第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則， 非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則）。而本案被告所犯如附表一
所示之各次販賣第二級毒品犯行，其時間集中於109 年4 、 5 月間，販賣之對象僅2 人，且其各次販賣毒品均應出於相 同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相 當性，就其所犯各罪，定其應執行有期徒刑3年6月。經核， 原判決說明適用第47條第1 項、修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項等刑之加重、 減輕事由均無不合，且就被告所犯原判決附表一編號1至4所 示量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範 圍，亦未濫用其職權。檢察官上訴意旨認本案並無毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：（即原審判決附表一）
編號 交易對象 交易時間 交易方式 原審主文欄 交易地點 1 王登山 109 年4 月12日22時55分許 王登山持用門號0000000000號行動電話，與章秋詠持用如附表二編號1 所示之行動電話聯絡毒品交易事宜後，由章秋詠於左列時間，在左列地點，販賣500 元之甲基安非他命予王登山，並當場完成交易。 章秋詠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路00號之佳佐大廟 2 李泊鎧 109 年4 月23日23時15分許 李泊鎧持用門號0000000000號行動電話，與章秋詠持用如附表二編號1 所示之行動電話聯絡毒品交易事宜後，由章秋詠於左列時間，在左列地點，販賣1,000 元之甲基安非他命予李泊鎧，並當場完成交易。 章秋詠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路00號屏東縣政府消防局第二大隊萬巒分隊後方之小廟 3 王登山 109 年4 月26日13時26分許 王登山持用門號0000000000號行動電話，與章秋詠持用如附表二編號1 所示之行動電話聯絡毒品交易事宜後，由章秋詠於左列時間，在左列地點，販賣500 元之甲基安非他命予王登山，並當場完成交易。 章秋詠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路00號之佳佐大廟 4 王登山 109 年5 月13日17時11分許 王登山持用門號0000000000號行動電話，與章秋詠持用附表二編號1所示之行動電話聯絡毒品交易事宜後，由章秋詠於左列時間，在左列地點，販賣500 元之甲基安非他命予王登山，並當場完成交易。 章秋詠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路00號之佳佐大廟