臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1038號
上 訴 人
即 被 告 周文祥
選任辯護人 楊林澂法律扶助律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院109年度訴字第769號，中華民國110年9月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15067號、109年度
偵字第16676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周文祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒 品以營利之犯意，以所有0000000000號行動電話（含SIM卡1 枚）作為聯繫工具，分別於附表一編號1 至3所示之時間、 地點，以各該編號所示之方式，分別販賣第一級毒品海洛因 予張榮旻共3次，均藉此營利。嗣經員警對周文祥上開行動 電話實施通訊監察後，於民國109年7月21 日上午7時13分許 ，在高雄市○鎮區○○○路000巷0弄00號，將周文祥拘提到案， 再經周文祥同意搜索後，於上開地點3樓右側第一間房間內 ，扣得周文祥所有供犯附表一編號1至3所示之罪所用之上開 行動電話1支，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發
見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告周文祥、辯護人及檢察官均 同意有證據能力（詳本院卷第122頁），本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在 干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述 之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據 能力。另因本判決並未援引證人張榮旻於警詢中之陳述，作 為認定被告犯罪之依據，故不贅述此部分之證據能力。二、訊據被告周文祥否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯 稱：跟張榮旻是合資，共同出錢向上游購買海洛因，都是一 人一半，並未賺取差價，並非販賣等語。經查： ㈠警方於109年7月21 日上午7時13分許，在高雄市○鎮區○○○路0 00巷0弄00號處所，經被告同意搜索後，於上開地點3樓右側 第一間房間內，扣得被告所有之0000000000號行動電話（含 SIM卡1枚）1支等情，有自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片在卷可參 （詳偵一卷第77頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。 ㈡關於證人張榮旻向被告取得海洛因之經過。業經證人張榮旻 於偵查中證稱：如附表一編號1之通訊監察譯文，係與被告 之通話內容，要向被告購買海洛因；「按內阿要麻煩妳一下 」，係指要麻煩被告幫我拿海洛因；最後一通通話完20分鐘 後，在輜汽路與凱旋路之加油站，與被告見面交易，我拿新 臺幣（下同）3,000元給被告，被告拿海洛因給我。如附表 一編號2之通訊監察譯文，係與被告之通話內容，要購買海 洛因；本來是要買3,000元，後來是拿2,000元跟被告買；有 交易成功；最後一通通話完20分鐘後，在輜汽路與凱旋路之 侯家小吃店見面交易，我給被告2,000元，被告給我1包海洛 因。如附表一編號3之通訊監察譯文，係與被告之通話內容 ，一樣購買海洛因；最後一通通話完20分鐘後，在黃埔公園 ，與被告見面交易，我用2,000元跟被告買，被告給我1包拿 海洛因。（檢察官問：你剛剛講的跟他購買毒品的情形，是 你單純向被告購買，還是請他代購，還是跟他合資？）我是 單純跟他購買等語（詳偵一卷第131頁、第132頁。如與原審 勘驗筆錄不符，以勘驗筆錄為準），並有原審勘驗筆錄可參 （詳原審卷第169頁、第171頁、第175頁、第177頁、第179 頁、第185頁、第187頁、第189頁）。 ㈢嗣證人張榮旻於原審審理中翻異前詞，改證陳：如附表一編
號1之通訊監察譯文，「我要先給你還是你來在希勒」的意 思是我們兩人合夥買海洛因，我問被告如果被告身上有的話 ，先幫我出，我再給他；「沒關係阿我先找他阿，他都很準 時的」的意思是被告要先跟那個人拿海洛因。如附表一編號 2之通訊監察譯文，我是拿錢給被告，不是跟他買，我們的 模式都是我去拿錢給被告，他去跟別人拿；被告回答「我身 上不夠」後，我回答「這樣你先過來希勒我馬上過去」，意 思就是被告身上不夠錢，我們兩個加在一起，他才可以去買 。如附表一編號3之通訊監察譯文，是要跟被告拿毒品，被 告跟對方約15分鐘內，被告要先去找對方，我們後來約在黃 埔公園碰面；我給被告錢，被告再去跟人家拿。我從頭到尾 都沒有說跟被告購買。因為我們身上錢都不夠，要合夥才夠 ；我們兩個分1包，我們用紙包起來就拿回去，沒有用秤子 秤；我們一貫的做法就是合起來再去跟對方拿，被告拿回來 我們再平分。被告跟我說2,000元買不到，如果3,000元就買 的到。我不知道被告有無出錢。被告沒有帶我去跟上游買毒 品，我也沒跟賣毒品的人聯絡過，價格怎麼賣都是被告跟我 說的；被告沒有跟我說他出多少錢等語（詳原審卷第116頁 、第119頁、第120頁、第121頁、第123頁、第125頁、第129 頁、第132頁、第134頁）。本院審酌：
⒈扣案0000000000號行動電話係被告所有；證人張榮旻係使用0 000000000號行動電話。被告、證人張榮旻於附表一編號1至 3所示「通訊監察譯文欄」之通話時間，分別相互以上開行 動電話聯繫，通話內容詳如附表一編號1至3所示之通訊監察 譯文內容。另被告、證人張榮旻於上開通話時間聯繫後，被 告分別於附表一編號1至3所示時間、地點，向證人張榮旻拿 取如附表一編號1至3所示之款項，並均交付海洛因之事實。 業據被告於偵查中自承在卷（詳偵一卷第170頁、第171頁、 第172頁），並經證人張榮旻於原審審理中證述在卷（詳原 審卷第115頁、第116頁、第117頁、第118頁、第119頁、第1 20頁、第122頁倒數第9行以下），復有通訊監察書、如附表 一編號1至3所示之通訊監察譯文在卷可參（詳偵一卷第57頁 以下、第59頁、第62頁；原審卷第83頁以下、第87頁以下） 。是上開事實，堪以認定。
⒉附表一編號1部分：
①觀之如附表編號1所示之通訊監察譯文，並參以證人張榮旻於 偵查及原審審理中就此部分所為之證述。可知證人張榮旻以 「按內阿要麻煩妳一下」等語，表示要麻煩被告幫忙拿海洛 因後，雙方即相約見面。嗣證人張榮旻以「我要先給你還是 你來在希勒」等語，表示須先給被告款項，再由被告去向毒
品來源拿取毒品；或先由被告暫時支付款項向毒品來源拿取 毒品，證人張榮旻再將款項交付被告後，被告即表示其身上 款項不夠。之後，被告以「沒關係阿我先找他阿，他都很準 時的」等語，表示欲先跟毒品來源見面拿取海洛因，再與證 人張榮旻見面。整體而言，如被告欲與證人張榮旻合資購買 海洛因，原則上應會彼此商議合資之內容及分配方式。然觀 之上開通訊監察譯文內容，被告與證人張榮旻並未就出資金 額、分配比例進行對話，被告在不知證人張榮旻欲出資金額 之下，即直接向張榮旻表示其先與毒品來源見面拿取毒品， 實有悖於一般合資購買毒品之常態。則被告是否係與證人合 資購買毒品；或係基於營利之意圖，與證人張榮旻議妥交易 後，始轉而向毒品來源取得毒品交付證人張榮旻，尚有疑義 。
②被告於本院審理中自陳：每次單位就是3,000元或6,000元， 向藥頭購買就只有這兩種價格等語（詳本院卷第162頁）。 且證人張榮旻於原審審理中證稱：被告跟我說2,000元買不 到，如果3,000元就買的到等語（詳原審卷第129頁）。一般 而言，合資購買毒品，雙方應先確認目前毒品之市價為何， 於瞭解能以多少價金購入多少重量之毒品後，再決定以多少 價金購買毒品，各自出資多少。如因其他因素而有漲價之情 事，被告衡情應會告知證人張榮旻。由於被告向毒品來源購 買海洛因之價金，係以3,000元為單位之事實，被告所述核 與證人張榮旻上開證述相符。且被告應未向證人張榮旻反應 有漲價之情事，故證人張榮旻仍證述須3,000元始能買到海 洛因等語。堪認被告係以3,000元為單位，向毒品來源購買 海洛因。被告於本院審理中辯稱：因為那陣子疫情，所以價 錢常漲價，會有變化等語，尚無法為其有利之認定。 ③如附表一編號1部分，證人張榮旻係交付被告3,000元之事實 ，業經本院認定如前。由於被告係以3,000元為單位，向毒 品來源購買海洛因。且觀之前開通訊監察譯文，被告曾向證 人張榮旻表示身上不夠錢。因此，如證人張榮旻出資3,000 元，欲與被告合資購買6,000元之海洛因，且係由被告先行 出資，在被告表示身上不夠錢之下，被告應無法出資6,000 元，卻能先向毒品來源拿取海洛因，顯見被告僅能以3,000 元價金，向毒品來源購買海洛因。被告以3,000元價金，向 毒品來源購買海洛因，再與證人張榮旻平分該海洛因後，向 證人張榮旻收取3,000元，足認被告應有從中牟取利潤之營 利意圖。
⒊附表一編號2、3部分：
如附表一編號2、3部分，證人張榮旻係各交付被告2,000元
之事實，均經本院認定如前。因被告係以3,000元為單位， 向毒品來源購買海洛因。因此，此部分在證人張榮旻交付金 額之範圍下，被告應不至於分別向毒品來源購買6,000元之 海洛因，而係應各向毒品來源購買3,000元之海洛因。被告 各以3,000元價金，向毒品來源購買海洛因，再與證人張榮 旻平分該海洛因後，各向證人張榮旻收取2,000元，足認被 告此部分均應有從中牟取利潤之營利意圖。
⒋又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以 現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避 查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際， 始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易 並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次 交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營 利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代 為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院 1 10 年度台上字第 2021 號判決參照）。由於本件被告交付 海洛因予證人張榮旻，並向證人張榮旻收取價金之過程，均 有從中牟取利潤之營利意圖，業如前述。因此，被告基於營 利之意圖，與證人張榮旻聯繫毒品交易事項後，或先由被告 向毒品來源取得海洛因交付證人張榮旻，再向證人張榮旻收 取價金；或先向證人張榮旻收取價金，再向毒品來源取得海 洛因交付證人張榮旻，依前開說明，仍應均論以販賣毒品罪 。
⒌綜上，證人張榮旻於偵查中之證述，應可採信。被告前開所 辯、證人張榮旻於原審審理中關於與被告合資購買海洛因之 證述，均無法為被告有利之認定。
㈣本件事證明確，被告如附表一編號1至3所示販賣海洛因之犯 行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日 修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條 例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰 金」。修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬 元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第4條第1項已提高法定刑度，顯未較有利於被告。 ㈡如附表一編號1至3部分，核被告所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣 而持有毒品之低度行為，應各為販賣毒品之高度行為所吸收
，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，應分論併罰之 。
㈢因被告並未於偵查及審判中自白販賣毒品犯行，故應無修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。另本件並未 因被告之供述而查獲毒品來源之事實，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊110年12月10日高市警刑大偵19字第110733344 00號函可參。是本件亦無毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用。
㈣刑法第59條部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。被告如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品 犯行部分，交易對象僅張榮旻一人，價額亦不高，其販賣海 洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，此 部分即使量處法定最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足 以引起一般人之同情，各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依 刑法第59條規定，各減輕其刑。
四、維持原審判決之理由：
原審認被告販賣第一級毒品部分罪證明確，因而適用相關規 定，並審酌被告明知海洛因對於身體健康之戕害，仍為貪圖 不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案 販賣毒品犯行，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品 氾濫，自不可取。又斟酌被告販賣毒品犯行部分之數量、販 毒所得等犯罪情節；於原審審理時陳述之智識程度及家庭經 濟生活狀況（詳原審卷第287頁）；就販賣毒品部分否認犯 行之犯後態度，暨其前科素行等一切情狀，分別量處如附表 二編號1至3「原審主文」欄所示之刑。並就沒收部分，說明 扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支，係被告 所有，供本件販賣毒品犯行所用之物，業經其供承在卷，應 於其所犯罪刑項下宣告沒收。被告如附表一編號1至3所示之 販毒所得，均未扣案，各應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法，核無不 合，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，均未逾越 法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告以否認此部分 犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，為無理由 ，應予駁回。
五、被告轉讓禁藥部分（即原判決附表一編號3部分），已於本 院撤回上訴而確定，爰不再論列。另本院認本件尚無聲請釋 憲之必要，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一（犯罪事實）
編號 行為人 時間、地點 行為方式 通訊監察譯文 1 周文祥 於109年3月30日17時51分許，在高雄市苓雅區錙汽路附近 於109年3月30日16時55分許，由張榮旻先撥打周文祥持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），聯繫毒品交易事宜，嗣於左列時、地，周文祥即將海洛因1包販賣予張榮旻，並收取3,000元之價金。 監察對象（A）周文祥：0000000000 通話對象（B）張榮旻：0000000000 (0)（編號B1-1） 通話時間：109年3月30日16時55分43秒 （A←B） A：喂哥阿你好。 B：喂下班了沒。 A：下班了要走了。 B：按内阿要麻煩你一下。 A：好阿我要5點半才有到加油站那裡内。 B：好。 A：好。 B：你說那裡的加油站。 A：希勒我們那一次相等的那裡好了。 B：喔希勒。 A：煮菜的那裡有沒有。 B：高速公路下那裡嗎。 A：不是阿誰家什麼家那裡有沒有我忘記了。 B：全家。 A：不是二聖路跟凱旋路那裡。 B：喔二聖路跟凱旋路加油站那裡。 A：嘿。 B：侯家就對了阿。 A：嘿。 B：好阿我要先給你還是你來在希勒。 A：我身上不夠。 B：按内嗎2多久會到這裡。 A：5點半。 B：好0K。 A：好。 (2)（編號B1-2） 通話時間：109年3月30日17時28分47秒 （A→B） B：喂。 A：哥阿你到了沒有。 (3)（編號B1-3） 通話時間：109年3月30日17時31分28秒 （A←B） A：喂哥阿你到了是嗎。 B：還沒我剛到衛武營這裡。 A：沒關係阿我先找他阿，他都很準時的。 B：怎樣。 A：沒關係阿你慢慢來他都很準時的阿。 B：好啦一樣在那裡相等阿。 A：好。 B：好。 2 周文祥 於109年4月6日15時39分許，在高雄市苓雅區凱旋二路與英明路附近 於109年4月6日上午11時32分許，由張榮旻先撥打周文祥持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），聯繫毒品交易事宜，嗣於左列時、地，周文祥即將海洛因1包販賣予張榮旻，並收取2,000元之價金。 監察對象（A）周文祥：0000000000 通話對象（B）張榮旻：0000000000 (0)（編號B7-1） 通話時間：109年4月6日上午11時32分46秒 （A←B） A：喂哥阿這樣。 B：你今天有上班嗎。 A：有阿。 B：有喔。 A：等下就回去了，回去在打給你。 B：好0K。 (2)（編號B7-2） 通話時間：109年4月6日上午11時34分09秒 （A→B） B：喂。 A：喂哥阿。 B：嘿。 A：我應該很早就回去了，這裡我們早早就打好了。 B：差不多幾點。 A：3點左右。 B：3點左右好阿。 A：好等下打給你。 B：好。 (3)（編號B7-3） 通話時間：109年4月6日14時58分03秒 （A→B） A：喂。哥阿我回來了- B：阿你要先拿那個過去，還是可以希勒先用。 A：我身上不夠。 B：這樣你先過來希勒我馬上過去。 A：喔好。 (4)（編號B7-4） 通話時間：109年4月6日15時19分43秒 （A←B） A：喂哥阿。 B：你過來了嗎。 A：我到了。 B：你到了我在加油站這裡。 A：加油站。 B：因為剛才那裡有停車我沒辨法停。 A：好。 B：好。 3 （即原判決附表一編號4） 周文祥 於109年4月16日中午12時45分許，在高雄市鳳山區黃埔公園附近 於109年4月16日上午11時0分許，由周文祥持用0000000000號行動電話（含SIM卡），先撥打張榮旻持用之0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜，嗣於左列時、地，周文祥即將海洛因1包販賣予張榮旻，並收取2,000元之價金。 監察對象（A）周文祥：0000000000 通話對象（B）張榮旻：0000000000 (0)（編號B13-1） 通話時間：109年4月16日上午11時0分14秒 （A→B） B：喂。 A：哥阿你中午有空嗎。 B：中午有。 A：你不是在，我在黃厝路大寮阿伙是加油站那裡比較近還是中山北路比較近，中山東路阿。 B：你在大寮中山韋路比較近阿。 A：按内我們在黃埔公園那裡。 B：好阿我在高醫這裡馬上回去了。 A：好阿我中午打電話給人我們一人希勒阿。 B：好。 (2)（編號B13-2） 通話時間：109年4月16日上午11時51分7 秒 （A→B） B：喂。 A：哥阿我不用12點就到黃埔公園了。 B：12點就到黃埔公園了喔阿我在高醫剛要回去而已内。 A：還是加油站那裡比較近。 B：你說那邊那裡的加油站嗎。 A：嘿。 B：黃埔公園我比較近。 A：按内好阿。 (3)（編號B13-3） 通話時間：109年4月16日上午11時53分14秒 （A→B） B：喂。 A：哥阿還是不用了你這樣來我會來不及。 B：按内喔。 A：嘿樣。 A：不然人家在那裡等歹勢阿。 B：看你在那裡我過去找你。 A：免啦我跟人約15分而已。 B：按内喔。 A：嘿改天啦。 B：好。 (4)（編號B13-4） 通話時間：109年4月16日中午12時25分26秒 （A→B） B：喂。 A：你到鳳山了嗎。 B：對阿我在鳳山。 A：不然5、6分我們在黃埔公園那裡相等。 B：那個三商公園那裡中山東路。 A：嘿。 B：好。 A：好。 附表二：
編號 犯罪事實 原審主文 1 如附表一編號1所示 周文祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年捌月；扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）一支沒收；未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如附表一編號2所示 周文祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）一支沒收；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如附表一編號3（即原判決如附表一編號4）所示 周文祥犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）一支沒收；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。