臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更一字第44號
110年度原上更一字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙晶
選任辯護人 劉玟欣律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林俊賢
選任辯護人 李偉如律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院106 年度訴字第655 號、107 年度原訴字第5 號，中華民國
107 年11月22 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署1
06年度偵字第4015號；追加起訴案號：106 年度偵緝字第485 號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，嗣經本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○、林俊賢如其附表二共同販賣第一級毒品罪暨定執行刑，甲○被訴如其附表五編號2 及林俊賢被訴如其附表五編號4 所示販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。
甲○共同販賣第一級毒品（即附表二），處有期徒刑拾陸年肆月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品未遂（即附表四編號①），處有期徒刑玖年陸月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林俊賢共同販賣第一級毒品（即附表二），處有期徒刑拾陸年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品未遂（即附表四編號②），處有期徒刑玖年陸月，未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
甲○上訴駁回所處有期徒刑（即附表一部分）與前開主文第二項撤銷部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年。林俊賢上訴駁回所處有期徒刑（即附表三部分）與前開主文第三項撤銷部分所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年陸月。 事 實
一、甲○、林俊賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所定第一級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而分別 由甲○（附表一及附表四編號①，共6 次）、林俊賢（附表三 編號①及附表四編號②，共2 次）單獨基於販賣第一級毒品之 犯意，或兩人共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡（附表二 ，共1 次），先後販賣海洛因予鐘越勝（各次交易方式暨內 容俱如各附表編號所示，其中附表四編號①②僅成立未遂）。二、林俊賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定第二級毒品，依法亦不得販賣，猶意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，依附表三編號②所示時地、交易 方式暨內容販賣甲基安非他命予鐘越勝既遂，鐘越勝亦當場 交付現金500 元予林俊賢收受。嗣經警對鐘越勝所持用0000 000000號行動電話門號實施通訊監察，進而循線查知甲○、 林俊賢涉犯前揭犯行。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣屏東地方檢察 署檢察官及該署檢察官簽分偵查起訴暨追加起訴。 理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍：檢察官起訴被告甲○、被告林俊賢販賣毒品 部分，經原審判決被告2 人部分有罪、部分無罪，嗣經原審 檢察官就被告甲○及被告林俊賢無罪部分提起上訴（即原審 判決附表三、五被告甲○無罪、原審判決附表五編號2 至5 被告林俊賢無罪部分）；另經被告甲○（即原審判決附表一 、二）、林俊賢（即附表二、三）就有罪部分為自己利益提 起上訴，且渠2人被訴105 年10月31日8 時5 分許販賣第一 級毒品（即108年度上訴字第204 號〈下稱甲案〉起訴書附表 二編號1 及108 年度原上訴字第5 號〈下稱乙案〉追加起訴書 附表編號1 ）一節，前經原審併就附表二所示犯行不另為無 罪諭知，復據被告2 人均就此提起上訴而同為上訴效力所及 ，故本院前審依法應就全部起訴暨追加起訴犯罪事實予以審 理。嗣經本院前審撤銷原審判決改判被告2 人有罪部分，檢 察官未提起第三審上訴，被告2 人就有罪部分提起上訴，經 最高法院就被告2 人有罪部分撤銷發回，本院審理之範圍為 本院前審判決附表一至附表四部分（即被告甲○有罪之7 罪 ：附表一5 罪、附表二1 罪、附表四編號①1 罪；被告林俊
賢有罪之4 罪：附表二1 罪、附表三2 罪、附表四編號②1 罪），經原審及本院前審均判決無罪部分，業均已告確定， 非本院審理範圍，合先敘明。
二、關於證據能力之意見
㈠卷附通訊監察譯文應有證據能力
⑴我國通訊保障及監察法（下稱通保法）為防止濫權監聽、浮 濫申請、草率核准通訊監察等不當情形，雖以第5 條第4 、 5 項規定執行機關負擔在通訊監察期間提出報告之義務，倘 有違反，依同法第18條之1 第3 項規定不得採為證據或其他 用途，且此項證據排除規定既無但書或附加例外，又未授權 法院判斷個案違法情節是否重大，固可推知立法者有意採取 更加嚴格態度，抑制不法偵（調）查作為。又此規定既為平 衡保障受監察對象隱私權及合法蒐證程序而設，兼衡刑事訴 訟係以確定國家具體刑罰權為目的，且為保全證據並確保刑 罰執行而有實施強制處分之必要，同時基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，雖不許為達訴追目 的而漫無限制、不擇手段為之，但若不分違法情節、概以程 序違法為由全盤否定證據能力，自究明事實真相之角度而言 仍難謂適當，況僅因輕微程序瑕疵致使許多與事實相符之證 據毫無例外地不予採用，仍屬有害審判公平正義。故本院乃 認前開通保法第18條之1 第3 項所指違法情節輕重既有不一 ，其中或有僅屬輕微程序瑕疵或單純行政違失、未直接損及 基本權核心內涵者，應採目的性限縮解釋，許由法院基於基 本人權保障及公共利益之均衡維護，針對個案依比例原則及 法益權衡原則，亦即依刑事訴訟法第158 條之4 規定就①違 背法定程序之程度、②違背法定程序之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、③違背法定 程序之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）、④侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑤犯罪所生危險或實害、⑥ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑦偵審人 員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等因素綜合審酌，憑以決 定證據能力之有無，方屬適法。
⑵本件固據被告暨辯護人抗辯：參酌最高法院107 年度台上字 第3407號判決意旨，本案執行監聽機關未依通保法第5 條第 4 項規定每15日至少作成1 次報告書，依同法第18條之1 第 3 項規定不得採為證據云云。查卷附通訊監察譯文記載監察 對象為「鐘越勝（監察門號為0000000000）」，要非本件被 告林俊賢或甲○，足見執行機關即高雄市政府警察局刑事警 察大隊（下稱高雄市刑大）自始並非針對被告2 人涉犯販賣
毒品案件實施監聽；又該案前經檢察官向臺灣屏東地方法院 （下稱屏東地院）聲請通訊監察獲准（105 年度聲監字第47 1號，監察期間自105 年10月12日10時起至同年11月10日10 時止），並經法官在通訊監察書指示事項記載「執行機關應 於105 年11月3 日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明 監察進行情形及有無繼續監察之必要」，嗣由高雄市刑大於 105 年10月31日作成通訊監察期中報告書送請屏東地院核閱 ，復於同年11月7 日再由檢察官聲請續行通訊監察獲准（10 5 年度聲監續字第602 號，監察期間自105 年11月10日10時 起至同年12月9 日10時止），同經法官在通訊監察書指示事 項記載「執行機關應於105年12月2 日前作成監察報告書陳 送本院…」，高雄市刑大亦於105 年11月27日作成通訊監察 期中報告書送請屏東地院核閱，其後除同年12月7 日因查獲 鐘越勝而無執行通訊監察之必要外，另由高雄市刑大依通保 法第18條之1 第1 項規定就被告所涉販賣毒品犯罪相關通訊 監察內容（即本案通訊監察譯文）向屏東地院聲請認可獲准 （106 年度聲監可字第122號）等情，業據本院前審及本院 調閱前開通訊監察案卷核閱屬實。是本件執行機關雖未依規 定於15日內製作期中報告提交法院審核（監察期間分別自10 5 年10月12日及同年11月10日起，遲至須分別於同年10月27 日及11月25日前製作期中報告書送屏東地院），經本院審酌 執行機關雖有上述未於15日內提出期中報告，而有所謂逾期 提出期中報告書之瑕疵，惟此係該機關依核發通訊監察書之 法官所指示日期而為陳報，要未逾越法官另行指示陳報期限 ，有108 年5 月13日高市警刑大偵11字第10871060900號函 在卷可查（甲案前審卷第162 頁），且亦未影響法官是否准 許續行監聽之判斷，足見員警並無主觀上之違法意圖，且該 等譯文既為用以證明受通訊監察對象即鐘越勝之犯罪事證， 性質上即不屬本案監聽，核與辯護人援引最高法院107 年度 台上字第3407號判決所示無期中報告之本案監聽有異，遂不 得逕援引該判決意旨而排除其證據能力。又被告所涉販賣第 一、二級毒品本屬通保法第5 條第1 項規定得受通訊監察之 罪，考量該等犯罪對社會治安造成嚴重影響且蒐證不易，多 須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，及偵查作 為具有浮動性，執行機關亦無從事先預測或控制監聽內容及 可能擴及範圍，況實施通訊監察而獲取之他人犯罪資訊（即 另案監聽）如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，另佐以本 件被告既非原始通訊監察對象，渠等秘密通訊自由僅在與鐘 越勝通訊過程中短時間遭受侵害，受監聽內容亦僅與販賣毒 品犯行有關，復未涉及其他私密性談話，揆諸前揭說明且權
衡被告所受損害程度甚微、及此等蒐證手段確屬必要暨本件 瑕疵實屬輕微等情，本院乃認卷附通訊監察譯文應有證據能 力。
㈡刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。本件被告甲○暨辯護人雖抗辯鐘 越勝警詢及偵查中未經具結之陳述無證據能力；被告林俊賢 暨辯護人雖抗辯鐘越勝警詢之陳述無證據能力云云，然該證 人前經偵查中及原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除 警詢所述與偵查中及原審具結證述內容相符者，依前揭規定 逕以審判中證述或偵查中具結證述為據，要無引用該部分警 詢陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分，本 院審酌該證人既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何 不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之 特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定 該與原審證述不符部分之警詢陳述自有證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，除前揭㈠㈡所示外， 本判決有罪部分所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或 書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外 部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，猶於審判程序均同意有 證據能力（甲案本院前審卷第83頁反面、118 頁；本院卷第 195-196、243-244、393-394頁），嗣經依法調查乃認作為 證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告2 人固坦承分別持甲、乙門號與鐘越勝傳送簡訊 或撥打電話聯繫，並坦承卷附通訊監察譯文確係伊等與鐘 越勝聯繫之通聯無誤，惟矢口否認有見面，並稱不是為販 賣毒品之通聯，被告甲○辯稱：鐘越勝一直要賣伊古玉， 或要跟伊借錢，伊覺得很煩，才隨口敷衍他說要幾點過去 ，但伊沒有去，有時候叫他去找林俊賢，伊認為玉珮是來路 不明的，伊也無興趣，可能因為這樣鐘越勝認為伊不幫他云 云，被告甲○辯護人則為其辯護稱以：檢察官認定甲○販賣毒 品無非僅憑鐘越勝證述及監聽譯文，除監聽譯文不具證據能 力外，鐘越勝於警、偵所為不利被告之證述與監聽譯文內容 亦有矛盾，況本件未查獲其他販賣毒品所需相關用品，自不
得認定被告甲○有罪等語。被告林俊賢則辯稱：附表三編號① 有電話聯繫，也有見面，是鐘越勝要拿武士刀給我，問我要 不要，我說不要，他又問我有沒有門路幫他出售，我說沒有 ，就走了；附表三編號②通聯後也有見面，是鐘越勝拿1、20 0條桌巾問我要不要買，我有拿走，就說幫鐘越勝問看看， 後來鐘越勝有問我桌巾的事情，但我沒有還他。我並未交付 或販賣毒品予鐘越勝；另就伊於偵查中所稱幫被告甲○送過 一次毒品及幫被告甲○開車之陳述係因毒品發作及想要交保 ，所以才為不實之陳述云云，被告林俊賢辯護人亦為其辯護 稱以：卷附監聽譯文無法證明林俊賢於案發時間確與鐘越勝 見面交易毒品，且鐘越勝警、偵所述多有矛盾而與原審證述 內容不符，顯非可信等語為其辯護。
二、經查：
㈠證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可 本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判 斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部 分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理 上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可 採信。查證人鐘越勝先後於警偵及原審針對被告等是否販賣 毒品一節所述雖明顯歧異，然審諸其初於警詢經員警播放通 訊監察內容暨提示譯文，逐一針對各次交易過程加以訊問， 均能詳述各次通話目的暨所使用暗語含意（詳後述），復於 偵訊中具結詳述各次購買毒品過程與交易內容，再考量其先 前警偵指證相距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告同庭在場之 心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護之虞，衡情本 較事後於審判中翻異之詞更屬可信。復依卷附通訊監察譯文 所示證人鐘越勝與被告2 人對話內容甚屬正常，彼此間多以 綽號相稱且頻繁相約見面，絲毫未見其所指互有仇怨之情， 更未有隻字提及古玉、玉珮、武士刀、桌巾等，鐘越勝或曾 於警詢訊問時有提及返還桌巾一事（105年11月4日10：40之 通訊監察內容〈Ｂ：我在新橋，Ａ：好。〉，鐘越勝答稱「不是 交易毒品，我是叫他把桌巾還給我。」〈甲案警卷第62頁〉） ，鐘越勝就該通聯內容表明不是交易毒品，而上開通聯內容 之時間均非附表所示購買毒品之時間，顯證鐘越勝對於內容 極簡易之通訊監察對話均能明白分辨通話之目的，顯徵其對 通聯係為購買毒品或要求返還桌巾一事並不會混淆，被告林 俊賢於本院附表三編號①、②辯稱係與鐘越勝論及買賣武士刀 、或桌巾一事顯係避就之詞。證人鐘越勝嗣於原審詢問時， 就關鍵之處或改稱未向被告等購買毒品，或稱忘記了，或稱
沒有印象，或稱警偵時人不舒服係亂講，或稱因不滿被告甲 ○，與其有恩怨云云，但對警方、檢察官是否有不正詢問， 均稱沒有，係其自己說出來的等語，足徵其於審判中所為與 警偵不同之供述，無法自圓其說，且所為上開解釋之詞互有 矛盾，足證其於原審詢問時以上詞蒙混，要屬事後刻意迴護 之詞而無足採，就其與審判中證述不一部分，應以其先前警 偵證述採為認定事實之依據。
㈡被告2 人雖迭以前詞置辯，被告林俊賢辯稱偵查中所為不利 被告甲○之陳述係因毒品發作及想要交保，所以才為不實之 陳述云云，然該部分之陳述既係出於被告林俊賢之自由意識 ，復無提出有刑事訴訟法第156條各項排除證據能力之情形 ，被告林俊賢就此部分所為不同之辯述，顯為避責迴護之詞 ，難予採信。且被告林俊賢初於警詢己供稱電話中所稱「原 」（附表編號②）、「小姐漂亮」（附表編號①）均係鐘越 勝欲向伊索討海洛因（乙案警卷第2 頁反面至3 頁），核與 鐘越勝警偵所稱「（105年10月17日1204及同日1206二通通 訊監察內容，即附表附表四編號②代號「原」）係我跟阿賢 購買海洛因毒品」、「（105年10月17日2024通訊監察內容 ，即附表三編號①代號）『下午一點鐘』代表購買金額1000元 ，『小姐漂亮』代表海洛因毒品品質好一點。」，「（105年1 0月24日2051通訊監察內容，即附表三編號②代號）『七仔』是 代表海洛因毒品、『男的』代表安非他命」（甲案警卷第58-6 0頁、甲案偵卷第51頁）等語相符，可見所指之「原」、「 小姐」、「七仔」為海洛因之代號、「男的」為安非他命之 代號，此亦為買賣毒品者間已熟為人知之代號（如同有人以 「硬的」代稱安非他命、「軟的」為海洛因之代稱），其所 稱各節可堪認為實在。證人鐘越勝固於原審證稱：卷附監聽 譯文其中10月31日通話係聯絡看古玉或欲取回先前委託販賣 的桌巾，其餘簡訊或對話已不記得討論何事，「下午3 點」 指的是時間、並非毒品，「原」是指飲料、「小姐」也不是 指毒品，之前伊在警偵訊陳述向被告買毒品，是因為對甲○ 有恨、故意要陷害他云云，亦與其先前警偵指證購買毒品情 節迥異，且若其所稱「下午3 點」係指真實之時間，亦與其 通訊監察內容所顯示之時間有矛盾（詳下述），足證其原審 所辯與警偵不符之處為事後翻異之詞，難採為被告有利之認 定。復查被告林俊賢於警偵及原審訊問時雖否認有販賣毒品 之行為，惟對「原」、「小姐」之代稱是指海洛因毒品；「 男的」是指安非他命（乙案警卷第2-3頁、原審甲案訴字卷 第99頁反面、100-101頁反面）一節之供述與鐘越勝所述相 同，並對附表二係幫被告甲○送海洛因毒品予鐘越勝亦供述
在案（乙案偵卷第26頁），顯見並非只有證人鐘越勝片面供 證毒品代稱之解讀而已，則本案所認定被告2人販賣之毒品 種類，除附表三編號②應為甲基安非他命之買賣外，餘均為 海洛因之買賣可堪認定。本案除證人鐘越勝指證外，並有監 聽譯文及林俊賢之陳述可資互核佐證，被告2人毒品交易究 為海洛因或甲基安非他命，並非僅憑鐘越勝1人的指述甚明 。
㈢各次犯罪事實之說明：證據取捨、證明力判斷與事實認定， 俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違 背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。所謂經 驗法則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主 觀上之推測；論理法則乃指理則上當然之法則，一般人均不 致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其 主觀自作主張。又毒品交易買賣雙方因具有對向關係，為避 免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他 補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證 據。惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者 ，即已充足，且販賣毒品行為一向查禁嚴厲，販毒者為避免 遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕 行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條 件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過 電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交 易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷 來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。至此等通訊內容 雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其 他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實。
⑴附表一（即被告甲○單獨販賣第一級毒品）部分： 證人鐘越勝在警偵證述附表一所示時地係分別向綽號「老三 （即甲○）」購買海洛因過程暨交易內容，以及「下午3 點 」係指購買3000元（附表一編號②）、「下午5 點半」係購 買5500元海洛因（附表一編號④）、「下午2 點」是要買200 0元（附表一編號⑤），與說明10月19日第2 次（附表一編號 ③）通話內容係指欲購買與當日第1 次（附表一編號②）相同 數量海洛因等語綦詳（甲案警卷第62頁反面至65頁，106 年 度偵字第4015號卷〈甲案偵卷〉第46至48頁），且依該附表「 證據方法」欄各編號所示通訊監察譯文內容，堪信被告甲○ 分別於附表一所示最後通話後確與鐘越勝見面交付毒品並收 取價金。雖鐘越勝於原審交互詰問時改稱「下午3 點、下午 5點半指的是見面的時間…」，惟對於檢察官詢問：「你說你
跟甲○約下午3點見面，可是你們通話時間是凌晨5點35分， 甲○就跟你說在路上了，不是已經約好時間了嗎？」，又答 稱：「甲○講話都隨便說說而已。」並稱偵查中所言不利於 被告甲○之詞係為要害甲○，或以當時人不舒服搪塞，再參以 下述⑸就其附表四編號①之「下午3 點」為時間之矛盾辯詞說 明，可堪認定鐘越勝於警偵所稱「下午3 點」、「下午5 點 半」、「下午2 點」係指要買毒品數量為實在，足證被告甲 ○有於附表一所示時地、依各編號所示方式暨交易內容販賣 第一級毒品海洛因（共計5 次）予鐘越勝之事實可堪認定。 ⑵附表二（即被告甲○、林俊賢共同販賣第一級毒品）部分： 被告林俊賢於偵訊供稱曾幫甲○送毒品予「大頭（即鐘越勝 ）」1 次（106 年度偵緝字第485號卷〈下稱乙案偵卷〉第26 頁）外，亦據證人鐘越勝於警偵證述該次係伊欲向甲○購買 海洛因、由阿賢（即林俊賢）將毒品送至伊住處等語綦詳（ 甲案警卷第61頁反面至62、65頁反面至66頁，甲案偵卷第49 、52頁），再觀乎卷附通訊監察譯文記載鐘越勝於當日7 時 55分先撥打甲門號向被告甲○詢問是否抵達，經被告甲○告稱 「半路了，我有聯絡阿賢」後，其再以簡訊及撥打乙門號聯 繫被告林俊賢，嗣由被告林俊賢於同日8 時45分許表示現在 已抵達之意（乙案偵卷第102-103 頁），亦核與證人鐘越勝 前揭所述此次係向甲○購買海洛因、由甲○指示林俊賢前往交 付毒品一節大抵相符。至該證人針對本次究係購買1000元或 3000元海洛因先後所述雖有不一，僅屬交易細節略有差異， 尚不足以動搖被告2 人確有共同販賣海洛因犯行之事實認定 ，且依「罪證有疑、利於被告」原則，本院乃認本次交易金 額係1000元為當。至於最高法院發回意旨指稱檢察官與被告 林俊賢於偵查中之訊答內容，並未參照卷內其他事證針對特 定犯罪時間、地點為調查，僅係「（對於你幫甲○送毒品海 洛因一次給鐘越勝是否承認？）我承認…」，認被告林俊賢 該偵查中之自白究係指何次犯罪行為？如何足認此項自白得 以佐證附表二所載之犯罪事實乙節，經查被告林俊賢於檢察 官為上開詢問前，已供承「僅」有幫甲○送海洛因給鐘越勝 「一次」，而原審及本院前審亦僅認定僅有附表二之販賣海 洛因犯行係由被告甲○指派被告林俊賢前往鐘越勝住處交付 第一級毒品海洛因，既無其他犯行係由被告林俊賢幫被告甲 ○送海洛因予鐘越勝，被告林俊賢之該部分自白應係為附表 二所載該次犯罪事實之佐證，可堪認定。
⑶附表三編號①（即被告林俊賢單獨販賣第一級毒品）部分： 被告林俊賢於警詢自承該次通訊監察譯文內容係鐘越勝向伊 索討海洛因，其中「用漂亮一點，小姐漂亮頭兄（即鐘越勝
）生活才會過的比較順暢」代表要帶多一點海洛因給他（乙 案警卷第3 頁反面），及證人鐘越勝警偵證述：該次簡訊及 通話是要向阿賢購買海洛因、「下午1 點」代表購買金額10 00元、由「阿賢」直接送到伊住處，寫簡訊目的是希望他給 的品質好一點，兩人一手交錢、一手交貨等語（甲案警卷第 59至60頁，甲案偵卷第51頁），及卷附通訊監察譯文（乙案 偵卷第101 頁）交參以觀，堪信鐘越勝與被告林俊賢彼此確 以「小姐漂亮」暗喻毒品海洛因與品質，及「下午1 點鐘」 代表購買金額1000元而合意約定本次交易，嗣由被告林俊賢 於附表三編號①所示時地販賣1000元第一級毒品海洛因予鐘 越勝既遂，至被告林俊賢事後所辯與鐘越勝改稱並非購買毒 品云云，均不足採信。
⑷附表三編號②（即被告林俊賢單獨販賣第二級毒品）部分： 證人鐘越勝前於警偵證稱此次通話是向林俊賢以500 元購買 安非他命，電話中所稱「男的」代表安非他命，嗣由林俊賢 直接送到伊住處等語屬實（甲案警卷第61頁，甲案偵卷第51 頁），且依卷附通訊監察譯文所示係鐘越勝主動撥打乙門號 聯繫被告林俊賢要求其前往伊住處，林俊賢先詢問「你要找 七仔呢拉」，鐘越勝則回稱「我要找男的」，隨後林俊賢再 回答「好啦，我等一下帶一個我啊弟過」（乙案偵卷第101 頁反面），彼此對話甚為簡短且無具體內容，至其中「七仔 」、「男的」依語意表面似可能指某人或其性別，但實係指 毒品之意，已如前述，且依2人通訊監察內容係林俊賢先詢 問「你要找七仔呢拉（指海洛因）」，鐘越勝則回稱「我要 找男的（指安非他命」」，隨後林俊賢再回答「好啦，我等 一下帶一個我啊弟過」，可知原先被告林俊賢以為鐘越勝要 買海洛因，而鐘越勝表示係買安非他命，故此次係交易第二 級毒品甲基安非他命可堪認定。此部分係證人鐘越勝於附表 三編號②所示時地、以500 元向被告林俊賢購買第二級毒品 甲基安非他命，事後再由被告林俊賢交付該等毒品予鐘越勝 無訛。
⑸附表四編號①（即本院撤銷原審判決〈原判決附表五編號2 〉改 認被告甲○單獨販賣第一級毒品未遂）部分：
刑法之販賣罪，倘售賣者與購買者雙方就標的物、價金等要 素之意思表示一致時，其民事上買賣契約即已成立（是否背 於公序良俗而無效係另一事），即得認已著手實施販賣之構 成要件行為，但販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付 而為區分既、未遂之標準。此部分業據證人鐘越勝證稱該卷 附通訊監察譯文內容（乙案偵卷第103 頁）係向甲○購買300 0元海洛因等語屬實（甲案警卷第66頁，甲案偵卷第49頁）
，且其中「下午3 點」亦與前述附表一編號②代表欲購買金 額3000元毒品一節相符。至證人鐘越勝雖於原審改稱「下午 3 點」指的是約被告甲○看古玉的時間（甲案原審卷第105 頁反面），但細繹渠等對話內容非僅未有隻字提及古玉一事 ，且通話時間為「21時56分」，如所謂的「下午3 點」的確 為時間，一則已超過當日之「下午3 點」，二則相距翌日之 「下午3 點」仍有相當差距，而鐘越勝卻於同日22時33分即 傳送簡訊至甲門號表示「三哥怎麼那麼久，還要多久會到， 請快一點…」，及同日22時39分詢問「怎麼那麼久」，顯係 急於催促被告甲○盡快前往伊住處，憑此堪信渠2 人所稱「 下午3 點」實非指相約之時間甚明，憑此應認證人鐘越勝前 揭警偵證述方與事實相符，故被告甲○確以上述通話與鐘越 勝達成合意而著手實施販賣毒品，但依卷附譯文仍無從推認 被告甲○事後是否交付毒品予鐘越勝收受，依罪證有疑利於 被告之原則，僅論以販賣第一級毒品未遂罪責。 ⑹附表四編號②（即本院撤銷原審判決〈原判決附表五編號4 〉改 認被告林俊賢單獨販賣第一級毒品未遂）部分： 此部分業據被告林俊賢於警詢供稱此次通話係「大頭（鐘越 勝）」要伊救他，「原」是指海洛因、叫伊請他毒品（乙案 警卷第2 頁反面），及證人鐘越勝於警詢證稱：該次通話係 向林俊賢購買1000元海洛因（甲案警卷第59頁），及偵查中 證述：「一罐涼的」指1000元海洛因、「三罐涼的」指3000 元，原本要買一罐、後來改成三罐（甲案偵卷第51頁）等語 綦詳，除有關該次通話確係討論毒品一節而與被告林俊賢警 詢供述大抵相符外，並有卷附通訊監察譯文可證（乙案偵卷 第101 頁），足徵被告林俊賢初與鐘越勝約定欲購買1000元 海洛因，其後改以購買3000元海洛因並達成合意甚明。至此 部分固據證人鐘越勝證述被告林俊賢後來拿毒品到伊住處、 也是一手交錢一手交貨云云（甲案偵卷第51頁），但細繹卷 附通訊監察譯文僅堪推認林俊賢向鐘越勝表示要等一下，尚 無從積極證明渠2 人事後確有見面交付毒品或收取價金，亦 僅能成立販賣第一級毒品未遂罪。至於此筆交易是否已達合 意？是否與附表三編號①為同筆交易？經查卷附就105年10月 17日12：04之附表四編號②犯行之通訊監察譯文提及「Ａ（鐘 越勝）：要原的，我沒有車子你來我家。Ｂ（林俊賢）去你 家，你要買幾罐涼的？Ａ：一罐。Ｂ：好。」，2人就購買毒 品顯已達成合意無誤，嗣於同日12：06，鐘越勝再通知被告 林俊賢「你先帶3罐涼來再講。」將交易由1000元改為3000 元 ，而被告林俊賢就改為3000元之交易，僅表示「因為等 一下趙先生要來找我我要等一下」，並未拒絕交易或稱無法
交易，因而認定2人已達交易之合意，與卷內證據並無不合 或齟齬。又此次通聯應為105年10月17日下午12時4分及下午 12時6分（依常理上午12時會稱之為0時），此在甲案偵卷第 50頁就此次通訊監察內容詢問鐘越勝時已註明為105年10月1 7日「下午」12時4分49秒及「下午」12時6分27秒，且於原 審交互詰問時被告林俊賢之辯護人詢問附表三編號①之105年 10月17日20時04分之通聯時亦以「後來隔了8小時…」（甲案 訴字卷第118頁）為詢問，可證該12時係指中午之12時而非 凌晨時分。又該次交易雖與附表三編號①之當日20時之時間 相隔僅8小時，惟2次交易通聯時間不同、價格不同，且就海 洛因之代號分別稱以「原」、「小姐」稱之；1000元之價錢 則分別以「一罐涼的」、「下午一點」稱之，實應係不同之 交易。雖前筆之中午12時之交易（附表四編號②）因無證據 可證明已交付完成，而依罪證有疑利於被告之原則為未遂之 認定，而8小時之後筆交易既係另外再聯繫而未談及將原先 前筆1000元改為3000元之交易再改回為1000元之交易，自非 延續前筆未遂後之同一筆交易。
⑺此外，甲案起訴書、乙案追加起訴書暨原審判決就前開有罪 部分之犯罪時間或有誤認（附表編號①至③⑤、附表二、三） ，惟此等變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與 被告防禦權之行使應不生影響，當由本院逕予更正，附此敘 明。
㈣審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 教化民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之 禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖 或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。 再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然 為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟 利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。 是本件雖未明確查知被告2 人購入毒品實際成本為何，但參 以渠等與鐘越勝彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可 能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第 一級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意 外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖
，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告2 人前揭犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較之說明
⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係 指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形， 故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其 全部罪刑之結果而為比較適用。查本案被告行為後，經總統 於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17 條，自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如 下。
⑵修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」， 修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金」，提高罰金刑之數額；修正前 毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為「無期徒刑或7年以