臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上易字第462號
上 訴 人
即 被 告 林祐全
選任辯護人 蘇辰雨律師(法扶律師)
洪士宏律師(法扶律師)
輔 佐 人 周芸希（財團法人喜憨兒社會福利基金會社工）
趙忠慶（財團法人喜憨兒社會福利基金會社工）
上列上訴人因違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣高雄地方法院
109年度易字第478號，中華民國110年8月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13551號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑及監護之宣告部分均撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應依高雄市政府之安排至日間照護機構或社區復健中心接受復健訓練及接受社區處遇個別輔導教育課程，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、甲○○於民國109年5月10日17時許，在高雄市○鎮區○○○路000 號2樓「政大書局」內，基於成年人故意對兒童性騷擾及公 然猥褻之犯意，於不特定人得以共見共聞之情況下，刻意靠 近並站立在代號AV000-H109062之女童（104年3月生，真實 姓名年籍詳卷）左後方，趁女童未發覺，因而不及抗拒之際 ，將其性器裸露出來並以之碰觸女童左手臂約1秒鐘。旋經 女童之母代號AV000-H109062A（真實姓名年籍詳卷）在旁目 擊，隨即上前將甲○○推開，並請在旁民眾報警處理，始查悉 上情。
二、案經AV000-H109062A訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺 灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人資訊保護
行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文 。審酌代號AV000-H109062、AV000-H109062A分別為被害人 、被害人之母親，故本判決書若記載其等之姓名年籍等資料
，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱 之，先予指明。
二、證據能力
檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所 引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第52、 87、142、143頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意 性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於 一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為 證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告對於本件犯罪事實於原審及本院審理時坦承不諱，核與 證人即告訴人AV000-H109062A於警詢時及偵查中證述之情大 致相符，並有現場監視器錄影畫面擷取照片在卷可稽（見警 卷第39至45頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符。 ㈡按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，係指性侵害 犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以 乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關 之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為， 是所謂「性騷擾」，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式 、短暫性之不當觸摸行為，而不符合刑法強制猥褻罪之構成 要件者而言（最高法院98年度台上字第6645號、100年度台 上字第4745號判決均同此意旨可參）；亦即「性騷擾」指帶 有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺， 行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目 的（最高法院96年度台上字第6736號、99年度台上字2516號 判決均同此意旨可參）。又按前開條項例示禁止觸及他人身 體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之 身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作 為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂 「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，於客觀上固包括 男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性 敏感部位，然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破 壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干 擾之平和狀態，是所謂「其他身體隱私處」，解釋上當非僅 以該身體部位是否外露為斷，而係以該等身體部位如遭行為 人親吻、擁抱或觸摸，該等作為是否與性有關，而足以引發 被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為 認定，而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌
個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之 言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之（性騷擾 防治法施行細則第2條法條參照），此由如上司、部屬間偷 襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為，因帶有性暗 示而屬調戲他人，且在該等身分關係下，因足以引發被害人 有不舒服之感覺，依一般社會通念，應屬構成性騷擾之行為 ，觀之益明。再者，衡諸我國當前之兩性相處社會通念，女 性之大腿、肩膀、手臂等部位，非我國一般正常禮儀下所得 任意撫摸之身體部位，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同 意而刻意以手，甚至以男性生殖器直接碰觸，適皆足以引起 本人嫌惡之感，客觀上亦應認係前揭法律條項所指之「其他 身體隱私部位」。本案被告乘女童不及抗拒之際，裸露性器 並以之碰觸女童左手臂，顯然係意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為觸摸其他身體隱私部位之行為。
㈢又刑法公然猥褻罪中所稱之「猥褻」，乃指足以刺激、挑起 或滿足行為人或他人性慾，且有害於一般人正常之性羞恥心 ，違反善良之性道德觀念而言；而所稱「公然」，則指不特 定人或多數人得以共見共聞之狀況，但不以實際上果已共見 共聞為必要，只要事實上有使不特定人或多數人得以共見共 聞之狀況即屬之。本件被告在不特定人之多數人得共見共聞 之「政大書局」內，公然將其性器裸露在褲子外，藉以滿足 其一己性慾，而有害一般人之性羞恥心及違反善良之性道德 觀念，所為自已該當公然猥褻罪之構成要件。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠被告為84年12月生，被害人AV000-H109062為104年3月生等情 ，有其等之年籍資料在卷可佐，故被告為本件犯行時，已年 滿20歲，為成年人；被害人則為未滿12歲之兒童，且被告可 依被害人身形清楚知悉其為兒童。是核被告所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法 第25條第1項之成年人故意對兒童犯性騷擾罪，及刑法第234 條第1項之公然猥褻罪。被告所犯性騷擾罪，乃成年人故意 對兒童犯罪，係就個別特定之要件而為加重處罰，已就該罪 之基本類型變更成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性 質。公訴意旨雖未論被告犯成年人故意對兒童犯性騷擾罪， 惟起訴書已敘及被告以性器觸碰被害人左手臂之事實，本院 自應予以補充法條而審理。被告以一行為同時觸犯上開2罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以 成年人故意對兒童犯性騷擾罪。
㈡刑之加重、減輕
⒈被告係成年人，故意對身為兒童之被害人犯性騷擾罪，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑。
⒉按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文 。查被告為中度身心障礙者，因自閉症、強迫症、輕度智能 不足等病因至高雄市立凱旋醫院門診接受追蹤治療等情，有 身心障礙證明及高雄市立凱旋醫院109年5月13日診斷證明書 在卷可稽，足徵被告確實罹有精神疾病無訛。又經原審囑託 高雄市立凱旋醫院就被告行為時之精神狀況實施鑑定，經該 院就被告之個人發展史、家族史、學校史、工作史、精神疾 病史，為門診鑑定及臨床心理衡鑑後，綜合所得資料整體評 估，其鑑定結果認：「⒈精神疾病診斷 綜合上述門診鑑定、 心理測驗及精神狀態檢查等資料，案主有自閉、強迫症狀於 本院就醫。其人際及工作功能亦明顯受影響，庇護性的工作 也無法維持。長期的精神科診斷應符合自閉症、強迫症、輕 度智能不足。⒉行為時精神狀況評估 研判案主於案發當時之 精神狀態，依據法院卷宗記載及本次法律精神特別門診鑑定 ，由醫師與心理師分別詢問案主相同問題時，多次發生有時 沉默，有時又能部分回應的狀況，推測案主並非因為無法理 解才不回答。案主在衡鑑時多次刻意答錯，並詢問這些内容 是否會告訴法官、主動提出希望避免刑責，推測案主知道犯 行是錯的。案主在犯本案的前後也有幾次性偏差行為，但都 僥倖未受到懲罰，母親也表示案主因為怕被告，近期沒有再 出現類似行為。推測就犯行是否違法而言，案主並非完全缺 乏辨識能力或欠缺依其辨識而行為之能力。案主一次以上以 生殖器碰觸小女生，可能為滿足性慾望，不排除有摩擦症的 傾向。綜合評估案主犯案時並非完全缺乏辨識行為違法的能 力，或欠缺依其辨識而行為之能力，但依其辨識而行為的能 力應有顯著降低之情形。」等情，有高雄市立凱旋醫院110 年5月10日高市凱醫成字第11070693900號函附精神鑑定書可 憑（見原審易字卷第65至85頁）。審之上開鑑定報告係參酌 被告就醫紀錄，瞭解被告之生活疾病史，本於專業知識與臨 床經驗，綜合判斷被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之 資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上 而言，均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書之結論可採，是本院 衡諸被告於案發時之行為舉止狀態，並參酌上開鑑定意見，
認被告行為時因精神障礙致依其辨識而行為之能力顯著減低 ，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減 輕之。
三、對原判決之上訴說明
㈠維持原判決部分
原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第1 1條前段、第234條第1項、第55條、第19條第2項、第41條第 1項前段規定，並審酌被告因智能不足合併自閉症類群障礙 症，對兩性關係及正常社交互動有所偏差，且衝動性控制力 差之狀況，而為滿足一己私慾，對不相識之被害人為上開性 騷擾行為，對被害人造成傷害，實有不該，且被告在不特定 人得以共見共聞之情況下，裸露生殖器，對社會風氣及治安 顯有不良影響；惟念及被告犯後能坦承其犯行，認知到自己 的錯誤，態度尚可；復考量被告之教育程度為國中畢業，目 前無業、未婚無子女，與父母同住之家庭及經濟狀況暨被告 犯罪情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。經核 原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例 原則、平等原則之情形。被告否認犯成年人故意對兒童犯性 騷擾罪而提起上訴，惟查，原審係依憑被告之供述、告訴人 之指述，參酌本件案發時錄影畫面等證據資料，以為論斷， 就被告所為何以構成性騷擾罪，已詳加說明，被告及辯護人 嗣就此部分亦願坦認犯罪，故被告此部分上訴意旨，為無理 由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
原審以被告為患有自閉症類群障礙症之人，同時有智能不足 之情形，如強以拘束自由之方式予以處罰，未必能達成刑罰 所預期之矯治教化效果，反宜藉本案之機會，令被告接受監 護處分，同時使其學習人我之間身體界限概念與法律常識， 學習衝動控制與情緒性慾抒發管道，提升人際互動技巧與同 理心，及培養安排自己規律生活的能力，因認所宣告之刑以 暫不執行為適當，予以宣告緩刑3年，併宣告被告應於刑之 執行前，令入相當處所，施以監護1年，固非無見。惟查： ⒈被告於本件案發後，由高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害 防治中心（下稱高雄家防中心）轉介財團法人喜憨兒社會福 利基金會「智能障礙性侵害加害人性發展健康危機支援-紅 黃綠社區三級再犯預防處遇方案」接受心理諮商與治療處遇 ，自109年9月7日至同年12月21日共進行16次；復自110年3
月18日起至同年10月15日止接受心理諮商，共進行12次等情 ，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心110年3月 2日高市家防性密字第11070283000號函附「心理諮商/治療 處遇評估報告」、同中心111年2月8日高市家防性密字第111 70182300號函附「心理諮商報告」在卷可稽（見原審易字卷 第59至64頁，本院卷第133至137頁）。 ⒉雖前揭高雄市立凱旋醫院之鑑定意見認被告這幾年皆有規則 在該院門診追蹤服藥，但仍多次出現碰觸女性私密部位，或 用生殖器碰觸小女孩身體的行為，且再犯危險達中高程度， 而建議施以監護處分等語（見原審易字卷第85頁），然被告 經由高雄家防中心轉介而接受上開期間之心理諮商與治療處 遇後，諮商心理師就被告最新之個案心理狀態評估為：「個 案對於網路性刺激所潛藏的違法風險和受到詐騙的風險具有 部分的警覺性，衝動行動的可能性降低。個案可初步瞭解自 己的偏差行為產生路徑及主要的危險因子，可嘗試以其他方 式自我控制或轉移對性的關注」等語（見本院卷第133至137 頁），可認被告之狀況於高雄市立凱旋醫院鑑定之後，經心 理諮商及治療處遇已有所改善，是被告之再犯危險是否仍達 中高程度，自有可疑，且被告於原審及本院審理程序均一再 供稱已知錯、不會再犯等語，而其母親於本院審理程序全程 陪同被告，並表示被告平常都是由其照顧，其會更謹慎，不 讓被告亂跑等語（見本院卷第151頁），堪認被告及其母親 應會更加注意避免被告再犯類似案件。
⒊保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限 制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨 與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定 之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣 告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性 及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字第 471號解釋意旨參照）。本院審酌被告於本件案發後，前後 已接受多達28次之心理諮商或治療處遇，之後亦願再次接受 安排，被告係因受精神疾病之影響而犯本案，且其並無其他 涉犯刑事案件經偵查、審判之紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，可見被告歷經本案後應知行為界限，並 可經由後續復健訓練及輔導教育，以降低再犯危險性，堪認 被告尚無對社會造成危害之高度可能性，則依目前卷內事證 ，無具體情狀足認被告有再犯或有危害公共安全之虞，自無 為防衛社會而對被告施以監護處分之必要。
⒋綜上所述，本件尚無對被告施以監護處分之必要，原判決所 宣告之監護處分即有不當，又原判決因宣告監護而未就緩刑
宣告併命被告為預防再犯所為之必要命令，且緩刑期間稍嫌 過短，同有未洽。被告上訴意旨以其無再犯或有危害公共安 全之虞，指摘原判決關於監護之宣告為不當部分，為有理由 ，自應由本院將原判決關於緩刑及監護之宣告部分均撤銷。四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其始終坦承犯行，此 次係因精神疾病所影響而觸法，如強以拘束自由之方式予以 處罰，未必能達成刑罰所預期之矯治教化效果，反宜藉本案 之機會，安排被告至日間照護機構或社區復健中心接受復健 訓練及接受社區處遇個別輔導教育課程，增加被告對社會人 際刺激的接觸，訓練被告未來工作的技能及學習與異性互動 的正確觀念及技巧，滿足被告對異性的好奇及移轉被告的性 驅力，以降低再犯危險性，是本院認被告犯本件之罪所宣告 之刑以暫不執行為適當，並審酌被告需接受復健訓練及輔導 教育課程之時間，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣 告緩刑5年，以啟自新。惟斟酌本案之犯罪情節、案件性質 、被告意願及被告接受社區三級再犯預防處遇方案之心理諮 商報告，為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間 深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，且為降低被告 再犯危險性，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應依 性侵害犯罪防治法之主管機關即高雄市政府之安排，至日間 照護機構或社區復健中心接受復健訓練及社區處遇個別輔導 教育課程（關於訓練及課程細節可由執行檢察官洽高雄家防 中心協助辦理），併依刑法第93條第1項第1款、第2款規定 ，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部
或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第234條第1項
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。