臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度建上易字第15號
上訴人即附
帶被上訴人 蘇 翃 緯
訴訟代理人 許 鴻 闈 律師
被上訴人即
附帶上訴人 億祐實業有限公司
法定代理人 吳 世 榮
訴訟代理人 謝 依 良 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年8
月20日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度建字第2號），提
起一部上訴，被上訴人於本院為附帶上訴，本院於111年2月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人應給付上訴人超過新台幣肆拾玖萬零伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人其餘之附帶上訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔十分之九，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審法院起訴主張 ：
一、兩造於民國（下同）107年7月1日訂立工程承攬契約書（下 稱系爭契約），工程名稱為「蘇翃緯豬舍新建工程」（下稱 系爭工程），工程地點位在雲林縣○○鄉○○○段000○000地號等 土地，工程內容包括新建豬舍與管理室，工程總價金為新台 幣（下同）7,076,000元，其中豬舍部分為4,646,000元，管 理室部分為2,430,000元，並約定於訂約後15日內開工，180 日曆天內完成全部工程，故被上訴人最遲應於107年12月31 日前完工，或於108年1月15日完工；但因兩造於另件民事訴 訟（即臺灣雲林地方法院﹝下稱雲林地院﹞108年度建字第1號 、本院109年度建上易字第4號請求給付工程款事件，下稱前 訴訟事件）就系爭工程瑕疵進行鑑定，而鑑定單位即臺灣省 土木技師公會（下稱技師公會）要求維持豬舍原狀，待至勘 驗豬舍後才能畜養豬隻，上訴人遂待至108年6月26日由法院
會同勘驗豬舍完畢，並向鑑定單位確認可以養豬後，始於同 年7月24日進行養豬，鑑定結果證明豬舍施工有諸多瑕疵。 又豢養豬隻1季約4個半月即可收成，上訴人預計108年3月開 始養豬，因待至豬舍現場鑑定及畜牧場登記證遭被上訴人之 法定代理人扣住，致遲至同年7月24日才可養豬，遲了約4個 半月即1季，此部分屬被上訴人之法定代理人扣住畜牧場登 記證及因豬舍施工瑕疵而給付遲延造成之所失利益損害，金 額為1,423,050元。
二、依本院109年度建上易字第4號判決，上訴人應給付被上訴人 工程款7,064,919元，惟上訴人已經給付600萬元，被上訴人 尚可請求工程款之餘款為1,064,919元，而上訴人可對被上 訴人主張工程瑕疵及應減少報酬1,424,474元，經抵銷後， 上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付359,555 元。
三、又因上訴人養豬場之畜牧登記證已於108年0月00日核發，被 上訴人因系爭工程糾紛竟扣住該畜牧登記證，至108年3月21 日透過調解，始於同年月25日交予上訴人；因豬舍屬畜牧用 途不用繳房屋稅，卻因被上訴人遲延完工及扣住該畜牧登記 證，致上訴人無法如期進行養豬，而需繳納29,111元之房屋 稅，亦屬被上訴人造成之損害。
四、系爭工程為統包工程，上訴人於施工期間替被上訴人代墊部 分工程材料、工資款項，被上訴人並稱將會返還上訴人，惟 迄未給付，爰依雙方約定代墊款之契約關係，請求被上訴人 返還144,790元（即金油甲苯16,750元、鋼筋45,660元、工 資64,380元、環保化糞池18,000元）。五、依上，爰依侵權行為、系爭契約及代墊款契約所衍生之請求 權法律關係，起訴求為判決：被上訴人應給付上訴人1,956, 506元，及自110年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之 利息（原審判命：被上訴人應給付上訴人504,345元，及自1 10年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回 上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決之部分（即第 1期代工養豬所失利益）提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判 決不利於上訴人之後開部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴 人1,210,920元，及自110年3月27日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。另答辯聲明：求為判決駁回被上訴人之附帶 上訴）。
貳、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以下列等語（與 原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：一、依證人吳財寶所證，於灌漿時遇有溢出泥漿情形時，會有工 人清除，不可能遺留土屎；又上訴人於110年11月24日庭期詢問證人吳財寶時所提出之照片，並無顯示日期，無從知悉究係何時所拍照，自不能執為不利被上訴人之認定。又依證人許世謙在原審證述「（問：你清理的是地板還是水溝？）都有，豬舍裡面的」，可知上訴人支付許世謙之「工資64,380元」，都是豬舍裡面的工程，而上訴人提出之第1頁右上方照片、第2頁左上方、右上方、左下方照片均係位在豬舍外面，上訴人以豬舍外面的照片混淆證人，自無理由。
二、依雲林縣政府000年0月00日府環水二字第0000000000號函覆 內容，足認上訴人雖取得畜牧場登記證書，但仍需經雲林縣 政府農業處核准後始得養豬，而雲林縣政府農業處係於108 年7月召開審查會議及現場勘查，審查通過後核准沼液沼渣 農地肥分使用再利用許可申請計畫，足認上訴人依法應於雲 林縣政府以000年0月00日府農畜二字第0000000000號函核准 後，始能養豬，否則即屬違法；至上訴人雖與○○長城企業股 份有限公司（下稱○○長城公司）簽約，但仍須遵守法令規範 ，否則，若認上訴人得請求其違法養豬之利益，顯係鼓勵違 法，且上訴人未經核准養豬前之利益，顯係無客觀之確定可 能性，其請求自108年4月3日（與○○長城公司契約之始日） 起至108年7月23日（實際養豬日108年7月24日之前1日）止 之損害，應無理由。
三、上訴人自108年7月24日開始養豬，且有超額養豬之情，然此 均係未符合雲林縣政府農業處核准内容之違規行為，不能 據其違規事實而認定上訴人自取得畜牧場登記證書後，即可 適法享有養豬之預期利益。又依證人何禮欽之證述，可知養 豬雖會讓鑑定不方便，但不會導致無法鑑定，故上訴人主張 因鑑定造成其受有延後養豬之損害云云，應無理由。四、上訴人雖以1,210,920元作為所失利益之計算依據，然此係 飼養3,240頭豬所獲得之款項，而上訴人獲准飼養規模最多 為1,499頭，上訴人以超額飼養之收入作為計算所失利益之 依據，難認妥適。又上訴人提出關於養豬成本之電費，應有 不實，因其提出之電費繳費憑證之計費期間為109年6月15日 至109年7月15日，惟上訴人於109年6月15日至7月6日期間並 未養豬，故不足以反映其飼養豬隻之實際電費成本。五、依證人林正豐在原審之證述，足證上訴人係詢問證人後方要 求塗金油，此部分並非屬原承攬契約範圍。況此部分如屬被 上訴人應負責施作而需負擔材料款，林正豐既係被上訴人之 下包，則由被上訴人計價付款予證人即可，實無由上訴人先 行墊付後，再向被上訴人請款之理，已有違工程慣例。況林 正豐之證述僅係其個人意見，其非鑑定人，其個人主觀意見 不應作為裁判依據，且此部分是否為原承攬契約之範圍，應 由法院依據證據作出判斷。
六、上訴人於另件即前訴訟事件之第一、二審時均未提及化糞池 ，足認化糞池應非被上訴人之承攬範圍。退步言，縱認化糞 池為被上訴人之承攬範圍，因化糞池分為一般化糞池及環保 化糞池，兩造既未明確約定使用何種化糞池，理應以一般化 糞池之價格請求此部分代墊款。又被上訴人並無使用詮發鐵 材加工廠提供的U型鋼筋，因該加工廠提供的長度100公分鋼
筋，其長度顯然不足施作深度60公分之水溝；且被上訴人施 作系爭工程之水溝，U型鋼筋使用量僅1,510.32公斤，而上 訴人卻提供2,362公斤之U型鋼筋出貨單，顯非事實；上訴人 向張家華購買的鋼筋本係其要自用，而非使用於系爭工程。 另上訴人尚積欠被上訴人營業稅14,286元，苟認為上訴人請 求所失利益或給付代墊款有理由時，被上訴人得以此主張抵 銷。
七、依上，被上訴人就其受敗訴（即代墊款）部分提起附帶上訴 ，並聲明求為判決：㈠原判決關於命被上訴人給付超過359,5 55元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴 及假執行聲請均駁回。併答辯聲明：求為判決駁回上訴人之 上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於107年7月1日訂立系爭契約書，工程名稱為「蘇翃緯 豬舍新建工程」，工程地點位在雲林縣○○鄉○○○段000○000地 號土地，工程內容包含新建豬舍與管理室，工程總價金為7, 076,000元，其中豬舍部分為4,646,000元，管理室部分為2, 430,000元，並約定訂約後15日內開工，180日曆天內完成全 部工程，雙方約定以使用執照核發日期為完工日期（二次工 程不在此限，見原審卷㈠第6至9頁，原審卷㈡第45至48頁)。二、系爭工程於107年11月28日向主管機關取得使用執照(原審卷 ㈡第39至42頁)。
三、○○○畜牧場（場址：雲林縣○○鄉○○○段000○000地號土地）之 畜牧場登記證書，係於108年0月00日經雲林縣政府審查通過 核發（原審卷㈡第285至286頁）。
四、兩造於108年3月25日在雲林縣四湖鄉調解委員會調解，上訴 人當場給付239,897元予被上訴人公司，被上訴人公司則當 場將畜牧場登記證書交給上訴人（原審卷㈡第281頁）。五、兩造因系爭工程之糾紛，被上訴人公司曾於108年3月18日另 向雲林地院提起民事訴訟，請求上訴人給付工程款，期間經 該法院以108年度建字第2號、本院109年度建上易字第4號民 事判決確定在案（原審卷㈡第153至173、221至239頁）。六、上揭確定判決認定：
㈠系爭豬舍及管理室之第一次工程已經完工。
㈡管理室之第二次工程未施作。
㈢就已完成之工程部分，被上訴人得請求之工程款為豬舍部分4 ,646,000元、管理室部分1,900,000元。 ㈣就未施作工程部分，上訴人可請求減少價金。 ㈤系爭工程追加項目，被上訴人得請求上訴人給付豬舍部分為1 31,205元、管理室為102,000元，合計為233,205元。
㈥上訴人就營業稅部分應負擔金額為285,714元。 ㈦系爭工程縱有瑕疵，但依民法第494條規定不得解除契約。 ㈧豬舍部分各項瑕疵經鑑定結果，可減少價金272,435.4元、20 ,773.8元、40,933.1元。
㈨管理室未施作部分可減少報酬328,240.7元；瑕疵部分經鑑定 結果可減少價金245,841.6元；第一次工程未完工部分，應 扣減516,249元。
㈩上訴人應給付之工程款為7,064,919元（即㈢、㈤至㈥），而上 訴人已給付600萬元，扣除系爭工程瑕疵及未完成工程應扣 減金額1,424,474元（即㈧、㈨），上訴人已無庸再給付被上 訴人工程款。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人請求被上訴人應給付第1期代工養豬之所失利益損害1 ,210,920元，是否有理由？
二、上訴人請求被上訴人給付代墊款144,790元，依法是否有據 ？
三、被上訴人抗辯前訴訟事件確定判決計算營業稅額為285,714 元有誤，即上訴人尚積欠其營業稅金14,286元，並據以主張 抵銷，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人請求被上訴人應給付其第1期代工養豬之所失利益損 害，為無理由：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；民法第22 7條第1項、第231條第1項及第216條固分別定有明文。惟按 侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利， 亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有 因果關係（即責任成立之相當因果關係），始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判參照） 。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權。又按稱所失之利益，係指如依外 部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事 實之發生，致不能取得者。至預期利益，係指依通常情形， 或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言 ，須具有客觀的確定性（最高法院69年度台上字第2504號裁
判參照）。依此，該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度 台上字第2895號裁判參照）。
㈡查上訴人主張因被上訴人就豬舍工程遲延完工、系爭工程有 諸多施作瑕疵，且被上訴人之法定代理人扣留其所經營之億 豐昌畜牧場的畜牧登記證，拒不交付予上訴人，致使其無法 於預定之108年3月開始養豬，致延遲1季之代工，受有短少1 季養豬收入之損害等語，固據其提出工程承攬契約書、報價 確認單、照片、鑑定報告書節本及現況照片、雲林縣政府函 及○○長城企業股份有限公司書函等影本為證（見原審卷㈠第6 至20頁，本院卷第69至75、135、257頁）；惟已為被上訴人 堅決否認，且查：
⒈經本院核閱系爭工程經雲林縣四湖鄉公所審發之使用執照所 載，系爭豬舍之完工日期為107年11月23日，取得使用執照 日期為107年11月28日，有雲林縣○○鄉○○○000○○○○○○00000號 使用執照在卷可憑（見原審卷㈡第39頁）；又上訴人所經營○ ○○畜牧場之畜牧場登記證書，係於108年1月29日經雲林縣政 府審查通過核發，嗣後被上訴人公司於108年3月25日即兩造 在雲林縣四湖鄉調解委員會調解時，當場將該畜牧場登記證 書交予上訴人收執，則為兩造所不爭執，並有雲林縣四湖鄉 調解委員會調解書、雲林縣政府000年0月00日府農畜二字第 0000000000號函附卷可憑（見原審卷㈡第281、285至286頁） 。依此，系爭豬舍之完工日期、取得使用執照日期、及畜牧 場登記證書經主管機關審核通過及交付上訴人之期日等，既 均在108年3月即上訴人所陳預定代工養豬期日之前，則上訴 人主張因被上訴人遲延完成系爭工程，致使其不能養豬等語 ，尚屬無據。依此，如依前揭外部客觀情事以觀，難認有因 責任原因事實之發生，致上訴人不能取得其可預期利益之情 事。
⒉系爭工程經雲林地院審理之前訴訟事件（108年度建字第1號 ）囑由技師公會鑑定結果，其就系爭豬舍工程部分認定：「 有原鋪面鋼筋部分並未確實延伸至水溝之砌磚面上，造成此 弱面裂縫產生，該情形不會影響豬舍之安全結構，不用重新 施作（指A1、B1及B2棟豬舍地基部分）」、「經現場會勘只 有一處暨A2棟豬舍之前牆施作為72公分，其餘均為85公分， 不需重新施作，亦無需修補（指豬舍A1棟前後面牆、A2棟前 面牆、B1棟前後面牆及B2棟前後面牆之地基高度，契約記載 為PC85公分，被上訴人僅施作72公分，是否需重新拆除施作 ）。」（見系爭鑑定報告第78頁、原審卷㈡第465頁）；顯見
依系爭豬舍當時現存之瑕疵，並無其瑕疵重大致不能達其使 用目的之程度。
⒊又依系爭鑑定報告存附之現場照片所示，技師公會鑑定人員 於108年9月20日至現場第1次會勘、鑑定時，上訴人已經有 在系爭豬舍代工飼養豬隻之情事（見原審卷㈡第469頁，本院 卷第73頁）。而鑑定證人何禮欽於本院審理時已具結證述： 「是（指其是否為本件系爭鑑定鑑定之鑑定技師）。」「是 的，那次我跟法官去初勘。還沒有講說要鑑定（指其於108 年6月26日有無協同雲林地院至現場鑑定工程瑕疵）。」「 當初我們去初勘有這樣沒錯（指事後鑑定結果是否有Ａ棟豬 舍地基未挖到85公分，只有72公分之情形）。」「範圍不大 。我知道有一個洞讓我們看深度。」「這沒錯，我不曉得這 樣算不算大，留的長度大概一、兩米，深度72公分，寬40幾 公分（指提示上證1之鑑定報告第35頁，見本院卷第74頁） 。」「我不知道是否會影響豬的進出，我沒有辦法判斷（指 這樣的洞是否會影響豬隻進出）。」「沒有養豬（指108年6 月26日初勘時，上訴人有無養豬）。」「 那天我們去是第1 次要看要鑑定的內容是什麼，當天去是沒有養豬。我們是第 1次去看，看是否會影響鑑定（指當時若有養豬，是否會影 響初勘）。」「如果有養豬不會影響鑑定。我記得當天我有 跟他們說如果有養豬可以養。因為當天我們去看完後，他們 問可否養豬，我說可以，你們要養豬就養（指事後鑑定結果 弱面有龜裂，鑑定報告書有寫倒ㄇ型，若6月26日有養豬，會 不會影響鑑定結果）。」「我去看的時候，我就說你們要養 豬可以養。也就是說有這種情況但還是可以養豬（指是否初 勘情況是可以養豬，而上訴人沒有養）。」「 有啊，我就 說可以養，我馬上說你們要養就養，不會影響我的鑑定，我 沒有就能不能養豬做我專業判斷（指其至現場時依所見現場 情形是否可以養豬、及上訴人有無問他可否養豬）。」「第 一次去‧‧我也不知道要鑑定什麼，所以我們也不可能下可養 或不可養的指令，因我不知道未來的情形。」「我不是說不 會影響，如果是影響你們的進出，當然會影響，但是你的豬 怎麼進，我不知道，所以說會影響，但是會不會影響你進豬 我不知道（指說會影響，為何Ｕ型溝與倒Ｕ型溝就不會影響） 。」「這是在豬舍的前面，我不知道這會影響他養豬是什麼 ，養豬這要排糞或排水什麼，這在門口可能會影響豬的進出 ，這洞沒有給我們看，就是會影響豬的進出。當然會影響豬 的進出，但是這不是我來判斷的（指提示系爭鑑定報告第37 頁﹝上證一﹞Ｕ型溝，若有養豬致溝裡有糞水，是否會影響鑑 定判斷。）」「如果有糞水當然會影響，因為若要量深度就
比較不方便，當然會影響（指提示系爭鑑定報告第37頁倒ㄇ 型溝，若當初已經養豬，溝裡會有糞水在流，會不會影響鑑 定倒ㄇ型溝或Ｕ型溝。）」「我第一次去看是有困難，還是可 以做（指是否有養豬會造成鑑定困難度，但不會造成完全不 能鑑定）。」「修補的痕跡顏色不一樣（指若已經有養豬， 依其所拍照片是否仍可看出修補痕跡）。」「 第一次去只 是有修補，我記得有看到前後比照的那個，我是認為不影響 養豬，第一次去我沒有特別注意裂縫有沒有修補。」「 這 部分是不會影響鑑定（指若養豬會不會造成完全不能鑑定） 。」等語無訛在卷（見本院卷第150至156頁）。準此，依系 爭鑑定報告存附之現場照片所示及審究鑑定證人何禮欽前揭 證述內容而詳為推求，堪認系爭工程就系爭豬舍之施作固因 存有瑕疵，而經雲林地院另件前訴訟事件囑由技師公會進行 鑑定，惟於鑑定過程（即108年6月26日、108年9月20日至22 日）並不會影響上訴人於鑑定期間代工養豬之進行，且上訴 人若於鑑定進行期間飼養豬隻，亦不致影響土木技師就系爭 工程鑑定結果之認定，應屬可信。至上訴人主張因兩造於前 訴訟事件爭執被上訴人所興建豬舍有瑕疵而進行鑑定，鑑定 單位技師公會要求維持豬舍現狀，待至勘驗豬舍後才畜養豬 隻，其遂待至108年6月26日法院會同勘驗豬舍完畢，並向鑑 定單位確認可以養豬後，始於同年7月24日進行養豬等語， 究之已與本院認定之前揭事實及鑑定證人何禮欽之證述內容 不符，此外，上訴人就此迄未能提出其他確切證據以實其說 ，自尚不能僅憑其唯一之前揭陳述遽採為有利於其之認定。 ⒋另被上訴人係於108年3月18日（收狀日期）向雲林地院提起 另件前訴訟（請求給付工程款）事件（見雲林地院108年度 建字第1號卷第11頁），而該法院受理後，於108年5月間函 囑技師公會（5月28日收文，鑑定報告第4頁）為系爭鑑定； 而依系爭鑑定報告所載，鑑定事項（除事項㈠外）均為是否 需重新施作、修補及費用為若干？至鑑定結果，則明確鑑稱 無影響豬舍結構安全，不用重新施作（指鑑定事項㈠之A1、B 1及B2棟豬舍地基部分），亦未指出鑑定當時之豬舍現況有 何無法使用之情形；至補充說明鑑定報告書（109年5月28日 及7月7日）所載，其中與系爭豬舍有關者，乃針對「一次施 工尚未完工部分、管理室房間重新製作木門框」之費用，及 系爭工程施作之瑕疵（包括材料、施工方法、PU防水塗層等 ）、契約內容疑義等事項再為鑑定，究之尚與系爭豬舍結構 是否安全及能否供代養豬隻使用之認定無涉；再徵諸依○○長 城公司110年5月24日函文所載（見原審卷㈡第415至433頁） ，上訴人係於108年4月3日與○○長城公司簽定「肉豬A303統
合經營飼養合約書」，約定飼養豬隻期間為自108年4月3日 起至112年4月3日止以察；顯見自系爭工程完工（107年11月 23日）、取得使用執照（107年11月28日）、經雲林縣政府 審查通過核發畜牧場登記證書（108年1月29日）、技師公會 會同雲林地院人員至現場初勘（108年6月26日）及迄技師公 會進行第1次會勘（108年9月20日）前之期間，衡情應無因 系爭工程中之豬舍施作部分具有瑕疵，致有無法利用進行畜 養豬隻之情形，應堪認定。否則被上訴人既於108年3月18日 即向雲林地院提起另件前訴訟事件，而上訴人於該訴訟審理 時並抗辯：其已於108年2月27日以律師函，向被上訴人為解 除系爭契約之意思表示等語（見雲林地院108年度建字第1號 卷第31頁），則若有上訴人所指因系爭工程有瑕疵，致其不 能進行養豬營利乙情，上訴人豈會於108年4月3日與○○長城 公司簽定前揭飼養合約書之理？因之，上訴人表示若系爭工 程完竣後，其原預定於108年3月開始養豬，惟因工程有瑕疵 ，致其不能進行代養豬隻等語，尚屬無據併與事實有違。 ㈢上訴人另陳稱：因被上訴人扣留畜牧場登記證書，致其遲誤 養豬等語，則為被上所堅決否認；且按：
⒈查雲林縣政府係於108年1月29日審查通過核發上訴人所經營○ ○○畜牧場之畜牧場登記證書，已如前述；至被上訴人公司雖 迄108年3月25日即兩造在雲林縣四湖鄉調解委員會調解時， 始當場將該畜牧場登記證書交予上訴人收執，惟被上訴人已 抗辯：係因上訴人未給付委辦畜牧登記證之費用，才未交付 畜牧登記證等語，而依兩造間當時（即108年1月24日、同年 2月12日、同年2月18日及同年3月7日）來往之郵局存證信函 之內容（見原審卷㈡第185、187頁、第275至279頁），被上 訴人於接獲上訴人要求其交付畜牧場登記證書之通知後，確 即以存證信函向上訴人表示其仍未給付代辦費及清償工程尾 款等語；是尚不能以前揭存證信函遽採為被上訴人有上訴人 所陳無故扣留畜牧場登記證書之論據。嗣兩造於108年3月25 日在雲林縣四湖鄉調解委員會進行調解，上訴人當場給付23 9,897元予被上訴人，被上訴人則當場將畜牧場登記證書交 付上訴人，已如前述，並為兩造所不爭執；而此則益徵被上 訴人前揭辯稱：係因上訴人未給付委辦之費用，才未交付畜 牧登記證予上訴人等語，應較為接近真實而可採信。 ⒉次查經雲林地院向上訴人代養豬隻之○○長城公司函詢有關代 養豬隻之期間、數量及收益等事項，已據該公司函覆稱：「 ⒈蘇翃緯與本公司於108年4月3日簽訂『肉豬統合經營飼養合 約』，自民國108年4月3日至112年4月3日止。⒉蘇翃緯為本公 司於民國108年7月24日飼養第一批豬隻。⒊豬隻每一批次飼
養時間約4.5個月～5個月，每批飼養起迄時間無固定日期， 需綜合本公司仔豬生產期程、農戶清洗畜舍、畜舍生物安全 防治計畫等要素後決定。⒋蘇翃緯為本公司已飼養3個批次， 飼養期間、數量及蘇翃緯『統合經營貢獻』如后：入豬日期與 結清日期為108年7月24日至12月17日、109年1月2日至6月1 日、109年7月7日至11月19日‧‧。」有○○長城公司110年5月2 4日0000000號函及所附肉豬A303統合經營飼養合約書（D-1 ）」影本在卷可憑（見原審卷㈡第415至433頁）。 ⒊又經雲林地院向雲林縣政府函查有關上訴人經營之○○○畜牧場 取得畜牧場登記證書後實際可營運之條件及流程，已經該府 函覆略以：「‧‧本府經查事項：㈢有關畜牧場登記及管理事 項，本府依據畜牧法第6條規定辦理，『申請畜牧場登記，應 填具申請書，並檢附經環境保護主管機關審查核准之污染防 治措施計畫，報請所在地直轄市或縣（市）主管機關核辦。 經取得畜牧設施容許使用之畜牧場，應於一年內完成建場。 但有正當理由無法如期完成者，得報請所在地直轄市或縣（ 市）主管機關核准延長；畜牧場並應於建場完成後三個月內 ，報請所在地直轄市或縣（市）主管機關勘查。主管機關應 自收件之日起一個月內，會同環境保護主管機關勘查，合格 者發給畜牧場登記證書，並副知中央主管機關及中央環境保 護主管機關。』‧‧㈣另申辦畜牧場登記應符合畜牧法第5條第3 款規定：『應設置畜禽廢污處理設備，並應符合有關法令規 定之標準。但取得環境保護主管機關同意委託代處理業處理 廢污之證明或有足夠土地還原畜牧廢污經環境保護主管機關 認可者，得免設置。』」有雲林縣政府000年0月00日府農畜 二字第0000000000號函在卷可按（見原審卷㈡第367至369頁 ）。依此，徵諸申請畜牧場登記證書，需檢附牧場申請登記 會勘紀錄、使用計畫書、經營計畫書、建照執照、使用執照 、其它證明文件及牧場廢水處理計畫及流程等文件以察，顯 見畜牧場登記證經雲林縣政府審查核發時，上訴人供經營之 畜牧場應已建造完成，並經雲林縣政府勘查合格，應堪認定 。
⒋另有關億○○○牧場取得畜牧場登記證後，是否即能進行養豬事 項等情，亦據雲林縣政府於110年0月00日以府環水二字第11 00000000號函覆：「○○○畜牧場於108年1月29日取得本府農 業處核發畜牧場登記證書（核准字號：108年0月00日農畜牧 登字第000000號），經本府農業處核准後始得養豬。該畜 牧場有意願申請沼液沼渣農地肥分使用再利用許可申請計畫 ，本縣環保局於108年4月輔導畜牧場提供申請所需資料，並 依規定協助業者辦理土壤、地下水採樣作業及撰寫沼液沼渣
農地肥分使用再利用許可申請計畫，後續由該畜牧場向本府 農業處提出申請，經本府農業處於108年7月召開審查會議及 現場勘查，審查通過後核准沼液沼渣農地肥分使用再利用許 可申請計畫（核准字號：000年0月00日府農畜二字第000000 0000號函）。依據行政院環境保護署108年0月00日環署水 字第0000000000號函函釋：畜牧業取得農業主管機關核准畜 牧業沼液、沼渣作為農地肥分使用計畫，全量作為農地肥分 使用者，免依本辦法規定申請水措計畫及許可證（文件）。 故飼養豬隻200頭以上或牛隻之畜牧業，屬新設且尚未飼養 者，免申請水污染防治許可證（文件），可逕向農業主管機 關申請肥分使用計畫。其沼液、沼渣檢測報告，得以前一年 通過審查之平均值，或以飼養類型、規模相當者之通過審查 資料作為審查依據，先予敘明。該畜牧場廢水產生量依其 所提供牧登之登載頭數1,499頭計算（每頭豬每日產生之廢 水量20公升），則每日最大排放水量為29.98公噸，依每日 最大排水量計算，每年將產生10,942.7公噸廢水，其廢水經 厭氧發酵後或再經曝氣處理後所產生之沼液、沼渣，將全量 施灌於作為農地肥分使用，廢（污）水不再排入地面水體， 綜上，該畜牧場為全量澆灌，依上述規定，該畜牧場無須申 請水污染防治許可證。」（見原審卷㈡第371至372頁）。準 此，上訴人經營之○○○畜牧場於108年0月00日取得雲林縣政 府農業處核發之畜牧場登記證書，經該府農業處核准後即得 養豬；又依上訴人郵寄予被上訴人之虎尾郵局第00號存證信 函所示（見原審卷㈡第275頁），上訴人至遲於郵寄該存證信 函時（即108年2月12日）應知悉雲林縣政府農業處已核發系 爭畜牧場登記證書，且是否經主管機關核發畜牧場登記證書 ，與上訴人何時領受取得核發之畜牧場登記證書，乃屬二事 ，即與上訴人能否經營進行養豬之認定無關。至上訴人嗣後 雖向雲林縣政府提出申請「沼液沼渣農地肥分使用」計畫， 惟該府已於000年00月00日以雲環水二字第0000000000號函 覆本院：「現場飼養豬隻並不影響審查結果或延宕審查時程 」（見本院卷第179頁）。是上訴人陳稱：因被上訴人扣留 畜牧場登記證書，致其遲誤養豬等語，尚屬無據。 ⒌如前所述，上訴人雖於108年4月間向雲林縣政府提出申請「 沼液沼渣農地肥分使用」計畫，惟此係因畜禽飼養登記管理 辦法第4條規定：「為防範畜牧污染，辦理畜禽飼養登記證 後，負責人應於2個月內向當地環保機關提送污染防治計畫 。」且依據行政院環境保護署108年0月00日環署水字第0000 000000號函釋，畜牧業取得農業主管機關核准畜牧業沼液、 沼渣作為農地肥分使用計畫，全量作為農地肥分使用者，免
依本辦法規定申請水措計畫及許可證所致（見本院卷第179 至180頁）；尚與億豐昌畜牧場取得畜牧場登記證後，是否 即能進行養豬之認定無涉。
㈣再者，經本院核閱另件前訴訟事件確定判決所載之理由，並 未明確表示系爭豬舍工程瑕疵有影響豬隻飼養之情事（即僅 認定有修補義務及減少價金）；此外，上訴人就其主張因系 爭豬舍於108年3月25日以後仍須施工，致其不能從事代工養 豬乙情（即上訴人可預期取得之利益，因責任原因事實之發 生，致不能取得），迄未能提出確切之證據供本院調查以實 其說；是上訴人請求被上訴人應給付其第1期代工養豬之所 失利益損害，於法尚屬無據。
二、上訴人請求被上訴人返還其給付之代墊款144,790元，應屬 有據：
㈠本件上訴人主張依系爭契約所載，系爭工程為統包即總價承 包工程，惟被上訴人有時會要求其代墊部分款項，期間上訴 人已為被上訴人代墊144,790元（即金油及甲苯16,750元、 鋼筋45,660元、工資64,380元、環保化糞池18,000元），自 得請求被上訴人返還等語，已據其於原審及本院審理時陳述 在卷，並提出估價單、收據、出廠證明暨保固書及收款證明 等影本附卷可憑（見原審卷㈡第141至149頁）。又依上訴人 提出而為被上訴人所不否認之108年1月6日錄音光碟所示， 被上訴人確有表示：「你前面你要扣的看多少，‧‧該扣的扣 一扣，看多少‧‧。」「以前你有先代墊的部分，你都可以扣 。」「好，沒關係，那你就先那部分去扣一扣，看多少。」 「你去算‧你先支出多少，你去扣，我開單出來，再來你開 單出來，總共扣多少，先釐清‧‧。」等語無訛（見原審卷㈡ 第91至92頁）。另經本院核閱系爭契約所載，兩造就系爭工 程係約定：「工程範圍：豬舍、管理室。‧‧工程總價：㈠ 豬舍為隔間、地面、水溝新台幣：肆佰陸拾肆萬陸仟元正。 ㈡管理室新台幣：貳佰肆拾參萬元正。㈢總計柒佰零柒肆萬陸 仟元正。‧‧工程材料：除設計圖所示，結構其正面貼二丁 掛，左右、背面均為抿石子，地坪貼花崗石，分間、廚房及 浴室廁所均貼磁磚，馬桶採用和成牌，樓梯扶手採用中上檜 木，水電110V、220V加壓馬達。」（見原審卷㈡第45至46頁 ）；且於兩造簽定系爭契約前，被上訴人確已於107年6月23 日提出「蘇翃緯豬舍之管理室」報價確認單（見原審卷㈡第4 7至48頁），其上已詳列施工項目及說明、規格、施作之總 報價；而按所謂「總價承包」之承攬契約，係由承包商計算 出相關之營建成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可 或決標後成立之承攬契約；且於工程實務中，總價承攬之概
念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項 ，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定 價額」報酬之契約。準此，上訴人主張依系爭契約所載，系 爭工程為統包即總價承包之工程等語，應堪認定。 ㈡金油、甲苯16,750元部分：
⒈上訴人就此部分主張已提出107年11月9日「○○建材行」估價 單為證，而經本院核閱其上確記載：「金油、甲苯‧‧計16,7 50元（見原審卷㈡本院卷第141頁）；又證人即施作抿石子工 程之林正豐於原審已具結證述：「是業主蘇先生，我帶他去 買的（指原審卷㈡第139頁估價單是否其出具的）。」「我做 抿石子的，對金油比較瞭解，用來做抿石防護，因為兩造都 不懂這個材料，兩造叫我帶原告（即上訴人）去買，錢是原 告出的（指為何要帶上訴人去買）。」「兩造有溝通好，我 才代原告去買的，溝通的內容我不知道。反正他們有講好我 就帶他去買（為何被上訴人會叫他去買材料）。」「對（指 其是否去做抿石子工程），是土水叫我去做的，土水叫阿練 。」「阿練介紹我跟被告（即被上訴人）講的。我只有認識 阿練，我不認識原告或被告。」「被告給的（指何人支付其 失作抿石子之工錢）。」「不一定，看個人，用的話看起來 比較亮，也可以不擦。我做的部分沒有包含金油，也不是我
, 台灣公司情報網