臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上字第68號
上 訴 人 陳春成
陳劍相
陳劍文
共 同
訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師
莊佳蓉律師
被 上訴人 陳金
陳益忠
陳明楠
陳順發
陳春雨
陳福泉
陳福生
陳鴻銘
陳淑娟
陳淑琍
陳惠如
陳惠𦰡
陳南璋
陳南璁
陳南升
陳添致
陳俊甫
陳良有
陳丁城
陳丁海
陳信義
陳美珍
陳進龍
陳瑞珠
上24人共同
訴訟代理人 林媗琪律師
被 上訴人 陳文雄
陳明川
陳明豐
陳綉霞
張陳麗香
陳阿密
陳坤德
陳舜富
陳兆祥
陳元山
陳炳榮
陳炳乾
陳宏鈞
陳義豊
陳炳達
陳敏輝
陳丁旺
陳進雄
陳盡
陳碧霞
陳麒帆
陳祺蓁
黃玉霞
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
109年5月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第3
20號），提起上訴，並為訴之追加，本院於111年2月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落臺南市○○區○○段0000○0000○0000地號土地之財產權均不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款定有明文。查上訴人陳春成、陳劍相、陳劍 文（下稱陳春成等3人）於原審訴請確認被上訴人對於祭祀 公業陳烏之派下權不存在，經原審駁回其請求，陳春成等3 人不服提起上訴，於本院審理中，將上開請求改列為備位之 訴，並追加先位之訴請求確認被上訴人對於臺南市○○區○○段 0000○0000○0000地號土地（下稱系爭3筆土地）之財產權均 不存在（見本院卷二第127頁）。按上開備位之訴之聲明雖 為確認被上訴人對於祭祀公業陳烏之派下權不存在，然因祭 祀公業陳烏之財產僅有系爭3筆土地，而陳春成等3人於原審
起訴之目的即在排除被上訴人對於系爭3筆土地之財產權。 從而，先備位之訴之目的既均在排除被上訴人對於系爭3筆 土地之財產權，二者請求之基礎事實同一，揆諸前開規定， 自無庸得被上訴人之同意，應予准許。被上訴人陳金等24人 （詳下述）不同意陳春成等3人追加先位之訴（見本院卷二 第251頁），洵非有據。
二、次按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟 之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要 共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴 ，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟；數人 在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人 被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者 ，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。又依實 體法判斷，某一權利義務關係對於共同訴訟人必須合一裁判 ，即應考慮實體法上之要求，當作類似必要共同訴訟予以處 理（最高法院106年度台抗字第394號裁定意旨參照）。準此 ，依實體法判斷，某一權利義務關係對於共同訴訟人必須合 一裁判時，自應類推適用民事訴訟法第56條第1項各款之規 定。本件陳春成等3人以一訴對被上訴人全體起訴，並為單 一之聲明，請求判決確認被上訴人對於祭祀公業陳烏之財產 權或派下權不存在，依實體法判斷，被上訴人之祖先是否已 讓與財產權或派下權予他人，法院於本件訴訟程序就被上訴 人對於祭祀公業陳烏之財產權或派下權是否仍存在之事實， 應為一致之判斷，而為相同之認定，以求裁判結果一致，達 到統一解決紛爭之目的；是揆之前揭說明，於此情形，自應 考慮實體法上之要求，當作類似必要共同訴訟予以處理，而 類推適用民事訴訟法第56條第1項各款之規定。而被上訴人 中陳金等24人於本件所為之否認抗辯，自形式上觀之，有利 益於被上訴人全體，應類推適用民事訴訟法第56條第1項第1 款規定，認渠等否認之效力及於被上訴人全體。至被上訴人 陳坤德、陳舜富、陳麒帆、陳祺蓁、黃玉霞、陳兆祥、陳元 山、陳炳榮、陳炳乾、陳宏鈞、陳義豊、陳丁旺於原審出具 民事認諾狀（見原審卷一第465至469、775頁），對於陳春 成等3人請求之訴訟標的為認諾，該認諾不利於被上訴人全 體，依前開說明，亦應類推適用同法第56條第1項第1款規定 ，認渠等之認諾對於被上訴人全體不生效力，併此敘明。三、再按陳春成等3人主張被上訴人對於祭祀公業陳烏之財產權 或派下權不存在，既為被上訴人陳金等24人所否認，且其效 力及於被上訴人全體，已如前述，則兩造間就被上訴人對於 祭祀公業陳烏之財產權或派下權存在與否並不明確，致陳春
成等3人在私法上之地位即對系爭3筆土地之權利有被侵害之 危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決除去之。是陳 春成等3人提起本件訴訟，訴請確認被上訴人對於祭祀公業 陳烏之財產權或派下權不存在，自有即受確認判決之法律上 利益。
四、被上訴人陳文雄、陳明川、陳明豐、陳綉霞、張陳麗香、陳 阿密、陳坤德、陳舜富、陳兆祥、陳元山、陳炳榮、陳炳乾 、陳宏鈞、陳義豊、陳炳達、陳敏輝、陳丁旺、陳進雄、陳 盡、陳碧霞、陳麒帆、陳祺蓁、黃玉霞（下稱陳文雄等23人 ），經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人陳春成等3人於原審起訴主張：陳糧、陳啟、陳課前 共同設立祭祀公業陳烏（或稱陳烏），陳春成等3人為陳烏 之現任派下員；而陳居理、陳密、陳賽、陳丁壬、陳振嗣、 陳椿木（下稱陳居理等6人）前雖為陳烏之派下員，惟因陳 居理、陳密、陳賽業於民國（下同）35年間，以「房份歸就 」方式，將祭祀公業陳烏派下權讓與陳允；陳丁壬、陳振嗣 、陳椿木及陳寶鐘亦於35年間，以「房份歸就」方式，將祭 祀公業陳烏派下權讓與陳淵源，是陳居理等6人對於祭祀公 業陳烏已無派下權存在。而被上訴人分別為陳居理等6人之 後代，其繼承系統表如附表編號1至6所示，上訴人陳春成則 為陳糧之曾孫陳允之子，上訴人陳劍相、陳劍文為陳啟之曾 孫陳淵源之子。故陳春成等3人爰提起本件訴訟，請求確認 被上訴人對於祭祀公業陳烏之派下權不存在。原審駁回陳春 成等3人之請求，顯有違誤，為此提起上訴。又本件經送請 中央研究院台灣史研究所（下稱台史所）鑑定結果，認祭祀 公業陳烏實非祭祀公業，僅為一般公業，其團體員得任意處 分應有部分，依此，則陳居理等6人既已將渠等對於系爭3筆 土地之應有部分出賣予陳允、陳淵源，渠等之子孫即被上訴 人對於系爭3筆土地自無財產權存在，爰追加先位之訴，請 求確認被上訴人對於系爭3筆土地之財產權不存在。追加後 上訴聲明為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於 臺南市○○區○○段0000○0000○0000地號土地之財產權均不存在 。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於祭祀公業陳 烏之派下權不存在。
二、被上訴人陳金、陳益忠、陳明楠、陳順發、陳春雨、陳福泉 、陳福生、陳鴻銘、陳淑娟、陳淑琍、陳惠如、陳惠𦰡、陳 南璋、陳南璁、陳南升、陳添致、陳俊甫、陳良有、陳丁城
、陳丁海、陳信義、陳美珍、陳進龍、陳瑞珠（下稱陳金等 24人）則以：祭祀公業陳烏係依祭祀公業條例申報備查之祭 祀公業，其於清朝、日治時期即設有管理人，並於日治時期 地籍清理時登記系爭3筆土地，有享祀人陳烏、獨立財產即 系爭3筆土地、設立人、派下，顯為祭祀公業。中研院台史 所鑑定報告僅以陳烏目前未有祭祀、未有宗祠，即認其非祭 祀公業，自嫌速斷。又兩造為本院106年度上字第170號確定 判決之實質當事人，為該確定判決效力所及，並有爭點效之 適用，該判決既已認定系爭管理人選任書、承認書僅係派下 員間讓與系爭3筆土地建設房屋之權利，尚難認係派下權房 份之轉讓合意，並無房份歸就情事，是本件應受上開確定判 決爭點效之拘束。次按本院107年度重上字第117號拆屋還地 事件，雖認定系爭管理人選任書及承認書為真正，然亦以該 二文件認定系爭3筆土地僅有分管協議，並未認定屬派下權 之讓與。被上訴人更否認系爭管理人選任書及承認書之真正 ，該文書未經鑑定為真正，自應由上訴人就該文書之真正， 負舉證之責。再按本院109年度上字第239號判決亦認簽訂系 爭管理人選任書及承認書時，均未提及陳水欽於日治時期大 正7年係以歸就方式將祭祀公業陳烏之派下權讓與陳埔，自 難遽認陳水欽與陳埔間，有何派下財產權之轉讓；是上訴人 先位之訴，請求確認被上訴人對於系爭3筆土地之財產權不 存在，及備位之訴，請求確認被上訴人對於祭祀公業陳烏之 派下權不存在，均為無理由。原審駁回陳春成等3人之請求 ，並無不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、被上訴人陳文雄等23人均未於本院準備程序及言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟據被上訴人陳丁旺 於原審以言詞陳稱：我是祭祀公業陳烏之派下員，但放棄分 配土地之權利，有聽聞陳居理、陳密、陳賽已將祭祀公業陳 烏之派下權讓與陳允，渠等就系爭3筆土地已無關連，當時 陳居理、陳密、陳賽另獲分配日治時期○○潭000番地等語。 另被上訴人陳坤德、陳舜富、陳麒帆、陳祺蓁、黃玉霞、陳 兆祥、陳元山、陳炳榮、陳炳乾、陳宏鈞、陳義豊、陳丁旺 則於原審出具民事認諾狀，對陳春成等3人請求之訴訟標的 為認諾（惟渠等之認諾對於被上訴人全體不生效力，已如前 述）。
四、兩造不爭執之事實：
㈠祭祀公業陳烏係由陳糧、陳啟、陳課共同設立。 ㈡陳糧之曾孫為陳允，陳允之子為上訴人陳春成。陳啟之孫為 陳淵源，陳淵源之子為上訴人陳劍相、陳劍文。 ㈢兩造對附表所列之繼承關係不爭執。
㈣被上訴人陳坤德、陳舜富、陳麒帆、陳祺蓁、黃玉霞、陳兆 祥、陳元山、陳炳榮、陳炳乾、陳宏鈞、陳義豊、陳丁旺， 共12人，於原審提出民事認諾狀，對於上訴人主張不利於渠 等之事實為認諾。
㈤祭祀公業陳烏於35年7月之派下員，計有陳居理、陳水欽、陳 密、陳賽、陳允、陳丁壬、陳振嗣、陳淵源、陳椿木、陳德 為、陳老得、陳埔、陳進丁，共13人。
㈥系爭賣杜契約書、管理人選任書、承認書所載之「○○○段000 番地」，嗣編為「臺南市○○區○○○段000地號土地」，其後分 割出同段000-1、000-2地號土地，重測後編為0000、0000、 0000地號土地。
㈦祭祀公業陳烏名下之財產僅有系爭3筆土地。 ㈧系爭管理人選任書之內容為：「○○潭○○○番地建物敷地，壹分 七厘壹毛，業主陳烏當時保存登記祭祀公業，實非祭祀公業 ，乃為後代建設房屋之敷地，以陳彪、陳添福、陳番、陳巷 四名為管理人，因管理人俱皆死亡，不得不再選任，茲將派 下互相協議，選出派下員中之適任為管理人執掌此業，但派 下員中有目前互相贈讓之人，所有應份轉移交於讓受者執掌 ，讓渡者對此敷地經已無關連，而無關連之派下員另做棄權 承認書，並與有權派下員同意連名蓋印，以備後日不得爭釀 權限。茲為陳烏派下員連名做成管理人選任書，以為土地申 報併付書類之用，並為後日之據。民國三十五年七月○日（○ 表示空白，下同）陳烏派下有權者(有權者)：陳埔、陳進丁 、陳井、陳允、陳老得、陳淵源、陳清標。(無權者)：陳賽 、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳丁壬、陳寶 鐘」(見原審卷一第869至873頁、本院卷一第281至291頁， 重新打字謄寫之書面，見本院卷一第279頁)。 ㈨系爭承認書之內容為：「公業主陳烏遺下○○潭○○○番地，建物 敷地壹分七厘壹毛，登記當時為祭祀公業保存之，其內容實 非其然，實為我等建設房屋之敷地，因子孫連綿傳代，地屬 狹隘難得收容，當然奮強圖謀進展再建別基，買收別地永為 礎石，故將我祖先遺下我等應得之份額贈讓於同派下員(叔 姪兄弟)掌發建設房屋，對於此敷地我等經已全然無權限， 確實承讓則立此承讓書，交與關係派下員執為後日之據，不 免釀成端禍。此證民國三十五年七月○日無權者：陳賽、陳 密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳寶鐘、陳丁壬」 (見原審卷一第875至877頁、本院卷一第295至297頁，重新 打字謄寫之書面，見本院卷一第293頁)。
㈩系爭賣渡證之內容為：「房地買賣物件如文末所示，此房地 買賣金額四千円整。右方物件為本人所有，以上述金額賣給
買方，並已收到全額，往後與本人毫無瓜葛，如果於移交時 出現任何問題的話，本人負起所有責任，加以解決，絕對不 會造成買方的困擾。在此提出房地買賣證明書一份，以資證 明。一九四六年三月二十日新豐郡永康庄○○潭○○○番地賣方 陳寶鐘同所四三二番地買方陳淵源不動產地號新豐郡永康庄 ○○潭四四一番建築用地一分七厘一毛同所同番地一棟一層樓 磚造瓦葺房屋建坪十六坪」(見原審卷一第859至861頁、本 院卷一第263頁，中文翻譯見本院卷一第261頁）。 系爭出賣證書之內容為：「出賣標的不動產如後所載，出賣 價款新台幣陸仟元正。出賣人有後開所載不動產於本日，以 前開價款賣與臺端，是實且該不動產亦既移交臺端掌管收益 ，故關嗣後壹切公課稅金，應歸臺端負擔繳納，固與出賣人 無關，自此一賣千休、異日出賣人無論任何理由概不得滋事 生端，又關本件不動產，出賣人並無提供為他人之擔保，並 無設定任何擔保權利及他項權利，是故如有第叄人出為糾紛 時，出賣人當負全責解決清楚不敢稍累臺端，茲立此出賣證 書壹紙送執為據。批明：前記價款全部領訖「蓋印」中華民 國伍拾年捌月叄拾日出賣人：陳井「蓋印」住○○○○○○○鄉○○○ 村○鄰○○○○○號現在住○○市○○區○○里○鄰○○路○○0號買主：陳淵 源先生收執永康鄉○○○村九鄰○○潭○○號建物標示：永康鄉○○○ 村○鄰○○潭○○號之所在建物建坪拾二平壹合久勺以上全部」( 見原審卷一第863至867頁、本院卷一第273至277頁，重新打 字謄寫之書面，見本院卷一第271頁)。
系爭賣杜契約書之內容為：「台南廳永康上中○○潭庄○○○番地 ，陳豚、水欽，有共承祖父遺下建物敷地應份，大厝叄間土 地表示末尾記載，現乃係業主陳烏管理派下豚水欽公共業， 臨時不能移轉登記，故先契約賣與同庄同番地陳埔，價格金 叄拾叄圓，後來若欲移轉絕無反悔，倘賣杜人違約者賠償金 壹佰圓，口恐無憑，今簽有憑，立此據為証即日親收過叄拾 叄圓大正七年八月壹日台南廳永康上中○○潭庄○○○番地賣渡 人：陳遯同陳水欽同廳同里同庄○○○番地親權者：陳莊氏懇 同番地立會人：陳丁壬買受人：陳埔殿土地表示：台南廳永 康上中○○○庄○○○番建物敷地(大厝叄間)特分豚水欽之份額」 (見原審卷一第879至881頁、本院卷一第301頁，重新打字謄 寫之書面，見本院卷一第299頁)。
五、本件爭點：
㈠祭祀公業陳烏為祭祀公業或公業？
㈡本件訴訟是否應受本院106 年度上字第170 號民事判決爭點 效之拘束？
㈢系爭管理人選任書、承認書、賣渡證、出賣證書、賣杜契約
書是否為真正？
㈣上訴人先位聲明：陳春成等3人主張陳烏並非祭祀公業，且陳 烏之成員陳居理、陳密、陳賽業於35年7 月間，將渠等就陳 烏之財產權讓與陳允；陳烏之成員陳丁壬、陳振嗣、陳椿木 、陳寶鐘業於35年7 月間，將渠等就陳烏之財產權讓與陳淵 源；而附表編號1 、2 、3 之被上訴人為陳居理、陳密、陳 賽之繼承人，附表編號4 、5 、6 之被上訴人為陳丁壬、陳 振嗣、陳椿木之繼承人，故訴請確認附表編號1 至6所示之 被上訴人，對於系爭3 筆土地之財產權均不存在，是否有理 由？
㈤上訴人備位聲明：倘法院認陳烏仍屬祭祀公業，則因派下員 陳居理、陳密、陳賽業於35年7 月間，以房份歸就方式，將 渠等就祭祀公業陳烏之派下權房份讓與陳允；派下員陳丁壬 、陳振嗣、陳椿木、陳寶鐘業於35年7 月間，以房份歸就方 式，將渠等就祭祀公業陳烏之派下權房份讓與陳淵源，故訴 請確認附表編號1 至6 所示之被上訴人，對於祭祀公業陳烏 之派下權不存在，是否有理由？
六、得心證之理由：
㈠系爭管理人選任書、承認書、賣渡證、出賣證書、賣杜契約 書均為真正：
1.按私文書如經他造否認，固應由舉證人證其真正。但如係遠 年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並 斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院99年度台上字第 689號判決意旨參照）。查被上訴人陳金等24人雖否認陳春 成等3人所提出之⑴賣杜契約書（其上日期記為大正柒年【即 民國7年】八月壹日）、⑵出賣證書（其上日期記為中華民國 伍拾年捌月參拾日）、⑶賣渡證（其上日期記為中華民國參 拾五年參月貳拾日）、⑷管理人選任書（其上日期記為民國 三十五年七月）、⑸承認書（其上日期記為民國三十五年七 月）之真正；然依上開文書所載年代，其經手人員恐均已亡 故難尋，苛求陳春成等3人舉證實有困難，是法院自得依經 驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。 2.而經原法院105年度重訴字第15號拆屋還地事件（為祭祀公 業陳烏訴請居住在系爭3筆土地上之使用人陳淵源、陳埔、 陳進丁之繼承人拆屋還地事件）勘驗上開文書原本之結果， 其紙質均已泛黃，賣渡證邊緣並已有破損，所用文字或日文 、漢文混雜（賣渡證部分），或為與現今通用口語有異之早 期語體文，顯係距今年代久遠之文件，且其中⑴賣杜契約書 上方貼有一日本政府之貳錢印花；⑵出賣證書上貼有6張票值 均為伍圓之中華民國印花稅票，並浮貼有日期記為50年10月
26日之台南縣政府契稅繳納通知書、50年之臺灣省台南縣政 府不動產監證費收據各1紙，文書格式正式嚴謹，應係為訂 立正式契約之用；而所載日期同為35年7月之⑷管理人選任書 、⑸承認書則均書寫於紙質薄軟之直行信紙上，管理人選任 書之3張直行信紙疊放後之左右二側共4處之相同位置，尚留 有曾以迴紋針裝訂所留下之鏽跡，有勘驗筆錄在卷可稽（見 105重訴15卷四第73頁反面、第92頁，本院影印後附於本院 卷二第484、489頁）。是由上開文書之外觀、形式觀之，均 非現今之人可輕易模擬，顯非陳春成等3人得臨訟杜撰，應 確為當時已存在之文書，堪認為真正。
3.次依證人即陳埔之孫女陳燕聽於本院106年度上字第170號確 認派下權存在事件（為陳保州等5人訴請祭祀公業陳烏確認 派下權房份比例事件）具結證稱：「（問：妳提出管理人選 任書、承認書，是否知悉其意義為何？）祭祀公業土地買賣 的事情，這本來是我姑姑的，因為她年紀大了，委託我拿出 來的。這是以前我爺爺陳埔寫的，有關祭祀公業土地的事情 」、「（問：是否瞭解管理人選任書的意思？）祭祀公業土 地買賣的情形，我爺爺陳埔有與祭祀公業的派下員買賣土地 的證據」、「（問：承認書的意思為何？）因為那塊地太小 ，有承諾讓他們蓋房子居住」等語（見106上170卷第145至1 47頁，本院影印後附於本院卷二第491至499頁）；亦可佐證 系爭管理人選任書、承認書確為真正，且現為陳埔之女兒保 管之中。
4.又按目視系爭管理人選任書之字跡，雖似為同一人所寫；惟 衡諸其作成之日期為35年7月，以當時正值臺灣光復初期， 時局動盪，且一般人普遍不識字之情況下，自難強求簽訂管 理人選任書之人均能親自簽名，故由識字者代書姓名，並由 簽訂管理人選任書之人用印以代簽名，尚與當時社會常情無 違。是被上訴人陳金等24人辯稱：系爭管理人選任書之字跡 為同一人所寫，足見其非真正云云，不足憑採。 5.而系爭賣杜契約書上之陳丁壬印文、系爭賣渡證上之陳寶鐘 印文、系爭出賣證書上之陳井印文，雖與系爭管理人選任書 上之陳丁壬、陳寶鐘、陳井印文，及系爭承認書上之陳丁壬 、陳寶鐘印文不相符合，有賣杜契約書、賣渡證、出賣證書 、管理人選任書、承認書影本各1份在卷可按（見原審卷一 第879、857至875頁，本院卷一第261至301頁）。惟查，不 論日治時期或國民政府來臺以後，均未限制人民僅能篆刻1 枚印章；且系爭賣杜契約書係於日治時期大正7年8月1日製 作，系爭賣渡證係於35年3月20日製作，系爭出賣證書係於5 0年8月30日製作，系爭管理人選任書、承認書係於35年7月
製作，此觀上開文書之製作日期即明。是縱令陳丁任、陳寶 鐘、陳井係持不同印章蓋用於上開文書，亦難認悖於常情。 被上訴人陳金等24人執此抗辯系爭管理人選任書、承認書均 非真正云云，要非可採。
6.再按系爭3筆土地於日治時期大正1年即登記為公業陳烏所有 ，有日治時期土地登記簿在卷可參（見108訴1858卷第229至 247頁，本院影印後附於本院卷二第269至287頁，其上記載 所有權人為「公業主陳烏」），其後轉載於光復後土地登記 簿則登載為「祭祀公業陳烏」，見本院卷二第477頁）。既 已為所有權人登記，則陳埔雖持有管理人選任書、承認書原 本，然欲以上開文書辦理系爭3筆土地之所有權人更名登記 ，實非易事，迄今亦然。是被上訴人陳金等24人以陳埔未提 出管理人選任書、承認書辦理系爭3筆土地之所有權人更名 登記，據以推論系爭管理人選任書、承認書並非真正云云， 核非有據。
7.末按系爭管理人選任書簽訂後，是否順利選出管理人；簽訂 管理人選任書之陳清標，是否為陳烏之成員（或稱團體員） ，與系爭管理人選任書是否真正，並無必然關聯。是被上訴 人陳金等24人抗辯系爭管理人選任書簽訂後，未見有管理人 之選任，且簽訂管理人選任書之陳清標並非祭祀公業陳烏之 派下員，故該管理人選任書並非真正云云，亦屬無由。 8.綜上，系爭管理人選任書、承認書、賣渡證、出賣證書、賣 杜契約書均為真正，足堪認定。被上訴人陳金等24人抗辯上 開文書均非真正云云，不足採取。
㈡祭祀公業陳烏並非祭祀公業，而係一般公業： 1.參以陳春成等3人提出之管理人選任書，其上業已明白記載 ：「業主陳烏當時保存登記祭祀公業，『實非祭祀公業』，乃 為後代建設房屋之敷地」（見原審卷一第867至871頁，為便 於觀看而重新打字謄寫之書面，見本院卷一第279頁），堪 認其團體員間對於陳烏並非祭祀公業已有認識且同意。而上 情復與系爭3筆土地日治時期之土地登記簿記載所有權人為 「公業主陳烏」，轉載於光復後之土地登記簿則記載所有權 人為「祭祀公業陳烏」之情吻合（見本院卷二第271、477頁 ）。而經本院囑託中研院台史所曾文亮副研究員鑑定結果， 認：「雖然在土地台帳與日治時期總督府調查文書中，均可 看到陳烏祭祀公業的存在，但這兩份文書究屬行政文書，對 於系爭3筆土地所有權是否確屬於祭祀公業所有，應採取實 質主義認定之，因此仍須從實質上判斷該土地是否確為祭祀 公業；在民國35年7月的管理人選任書中，提到○○潭000番地 雖然登記為陳烏祭祀公業，但實際上是為了後代建設家屋之
敷地，也就是說該陳烏祭祀公業只是名義上的存在，實際上 該公業是以祭祀以外的目的而存在的一般公業。此外從1904 年所繪製的臺灣堡圖來看，該陳烏祭祀公業財產所在之○○潭 000番地，屬於有建築物在其上之地區，此一結果符合陳烏 派下在民國35年管理人選任書中所言『實非祭祀公業，乃為 後代建設房屋之敷地』，由於祭祀公業設立的目的，本在於 避免祖先乏人祭祀，因此經營公業的手段容有不同，但是以 公業來籌措祭祀祖先之資的目的則一，如果從一開始就是只 有建築基地且有子孫建屋自住，很難想像如何利用該土地產 出能夠供祭祀祖先所需之費用。據此，所謂陳烏祭祀公業很 可能只是在查定時使用了祭祀公業的名稱，但實際上該公業 並不以祭祀祖先為目的，而是提供日後子孫建築房屋之用地 ，此類不以祭祀為目的之公業，根據1922年9月16日發布之 敕令407號第16條規定，該公業於1923年1月1日起，其法律 上性質為團體員共有，因此共有人自得任意處分其應有部分 ；雖然陳烏祭祀公業所保留的土地主要目的為供後世子孫建 屋之用，但如果陳烏公業的土地上有公祠，則不妨認定其仍 為祭祀公業，蓋公祠為祭祀公業之場所，其建物及基地本身 即為祭祀公業」，有中研院台史所110年9月14日台史字第11 05700617號函暨所附鑑定意見、參考資料在卷可考（見本院 卷二第29至93頁）。審諸陳烏名下之財產僅有系爭3筆土地 ，且該土地上並無公祠之設置，此為兩造所不爭（見本院卷 二第157頁），此外被上訴人復未舉證證明祭祀公業陳烏確 有祭祀享祀人陳烏之事實。是以，依前揭說明及鑑定結果， 堪認祭祀公業陳烏實際上並非祭祀公業，僅是查定時登記為 祭祀公業之名稱，其為一般公業，洵堪認定。
2.祭祀公業陳烏既屬一般公業，其所有權為團體成員分別共有 ，且得任意處分其應有部分；而依陳春成等3人提出系爭管 理人選任書、承認書之記載，可知陳居理、陳密、陳賽、陳 水欽、陳丁壬、陳振嗣、陳椿木、陳寶鐘，均為業已出讓應 有部分之「無權者」（見本院卷一第287至291、295至297頁 ），則被上訴人之祖先陳居理、陳密、陳賽、陳丁壬、陳振 嗣、陳椿木既已於35年7月間將渠等之應有部分財產權出賣 予「有權者」陳埔、陳進丁、陳井、陳允、陳老得、陳淵源 、陳清標，則被上訴人對於系爭3筆土地自已無財產權存在 。
㈢陳居理、陳密、陳賽、陳丁壬、陳振嗣、陳椿木業於35年7月 以前，將渠等就系爭3筆土地之應有部分財產權讓與他人， 被上訴人為渠等繼承人，對於系爭3筆土地已無財產權存在 ：
1.按祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，得因互相轉讓而 喪失，即所謂「房份歸就」，惟所謂房份歸就，必以派下間 基於明示或默示之意思而就派下權之轉讓互相表示一致者， 始足稱之（最高法院87年度台上字第992號判決意旨參照） 。而本件陳烏並非祭祀公業，而係一般公業，已如前述，自 無「房份歸就」之適用，是陳烏團體員間就系爭3筆土地權 利之買賣，要屬個人應有部分之買賣，即財產權之買賣。 2.審諸系爭管理人選任書記載之內容為：「○○潭○○○番地建物 敷地，壹分七厘壹毛，業主陳烏當時保存登記祭祀公業，實 非祭祀公業，乃為後代建設房屋之敷地，以陳彪、陳添福、 陳番、陳巷四名為管理人，因管理人俱皆死亡，不得不再選 任，茲將派下互相協議，選出派下員中之適任為管理人執掌 此業，但派下員中有目前互相贈讓之人，所有應份轉移交於 讓受者執掌，讓渡者對此敷地經已無關連，而無關連之派下 員『另做棄權承認書』，並與有權派下員同意連名蓋印，以備 後日不得爭釀權限。茲為陳烏派下員連名做成管理人選任書 ，以為土地申報併付書類之用，並為後日之據。民國三十五 年七月○日陳烏派下有權者(有權者)：陳埔、陳進丁、陳井 、陳允、陳老得、陳淵源、陳清標。(無權者)：陳賽、陳密 、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳丁壬、陳寶鐘」( 見原審卷一第867至871頁，重新打字謄寫之書面，見本院卷 一第279頁)。而上開管理人選任書簽訂者另做之「棄權承認 書」，復核與系爭承認書之記載：「公業主陳烏遺下○○潭○○ ○番地，建物敷地壹分七厘壹毛，登記當時為祭祀公業保存 之，其內容實非其然，實為我等建設房屋之敷地，因子孫連 綿傳代，地屬狹隘難得收容，當然奮強圖謀進展再建別基， 買收別地永為礎石，故將我祖先遺下我等應得之份額贈讓於 同派下員(叔姪兄弟)掌發建設房屋，對於此敷地我等經已全 然無權限，確實承讓則立此承讓書，交與關係派下員執為後 日之據、不免釀成端禍。此證民國三十五年七月○日無權者 ：陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、陳寶鐘 、陳丁壬」等語一致(見原審卷一第873至875頁，重新打字 謄寫之書面，見本院卷一第293頁)。由此足見簽訂系爭管理 人選任書者，一方面以該文書明示陳烏並非祭祀公業，以為 後世遵循，一方面更認系爭3筆土地之所有權雖登記為祭祀 公業陳烏所有，然實際上不屬於祭祀公業，乃後代建築房屋 之基地，並因團體員中有部分已將系爭3筆土地之應有部分 權利出讓，渠等就系爭3筆土地已無權利，遂另作成承認書 ，以免日後爭執，而將系爭3筆土地之「有權者」及「無權 者」明白劃分。是以，系爭3筆土地雖登記所有權人為祭祀
公業陳烏，惟實際上不屬於祭祀公業陳烏所有，乃陳烏之後 代子孫建設房屋之基地，並非祭祀公業，至堪認定。 3.而觀諸系爭管理人選任書明載陳烏派下「有權者」為：陳埔 、陳進丁、陳井、陳允、陳老得、陳淵源、陳清標；「無權 者」為：陳賽、陳密、陳水欽、陳居理、陳振嗣、陳椿木、 陳丁壬、陳寶鐘，堪認無權者陳賽、陳密、陳水欽、陳居理 、陳振嗣、陳椿木、陳丁壬、陳寶鐘業已將渠等就系爭3筆 土地之應有部分財產權轉讓予有權者陳埔、陳進丁、陳井、 陳允、陳老得、陳淵源、陳清標。從而，陳春成等3人先位 之訴主張：祭祀公業陳烏並非祭祀公業，且陳烏之團體員陳 居理、陳密、陳賽、陳丁壬、陳振嗣、陳椿木業於35年7月 以前，將渠等就陳烏名下系爭3筆土地之應有部分財產權讓 與他人，而附表編號1、2、3之被上訴人為陳居理、陳密、 陳賽之繼承人，附表編號4、5、6之被上訴人為陳丁壬、陳 振嗣、陳椿木之繼承人，故訴請確認附表編號1至6所示之被 上訴人，對於系爭3筆土地之財產權均不存在，堪予憑採。 4.參以陳遯、陳水欽、陳嬰、陳賽、陳棟、陳錢前即取得日治 時期新豐郡永康庄○○潭00a番地（下稱00a番地）之所有權； 陳丁壬、陳振嗣、陳淵源、陳椿木前即取得日治時期新豐郡 永康庄○○潭00b審地（下稱00b審地）之所有權，有00a番地