臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第243號
上 訴 人 楊軫旭
訴訟代理人 楊祝成
何永福律師
複代理人 陳奕璇律師
被上訴人 黃桂花（即沈文三承受訴訟人）
訴訟代理人 羅振宏律師
複 代 理人 鄭雅璘律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國
109年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第599
號)提起上訴，本院於111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造；民事訴訟法第168條、第175條第1項及 第176條分別定有明文。查本件被上訴人沈文三已於民國（ 下同）110年11月10日死亡，有個人基本資料查詢結果可稽 （見本院卷第397頁），其法定繼承人有黃桂花、沈進輝、 沈梅菊、沈惠蓉及沈進清，惟本件沈文三係起訴請求 確認上訴人對沈文三所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號 土地(下稱系爭206-1地號土地)之通行權不存在，沈文三死 亡後，系爭206-1地號土地由黃桂花一人因分割繼承取得， 亦有繼承系統表及土地建物查詢資料可佐（見本院卷第417 、465頁），並由黃桂花於111年1月5日具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷第413頁），經核並無未合；揆諸前揭說明，應予 以准許。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人所有坐落嘉義市○○○段○○○段000○000 地號(下稱系爭204、205地號土地)土地與公路並無適宜之聯 絡，致不能為通常之使用，而有通行伊所有自臺灣嘉義地方 法院(下稱嘉義地院)74年度執字第2499號強制執行事件（下
稱系爭執行事件）中拍定取得之嘉義市○○○段○○○段000地號 土地(下稱原206地號土地)之必要。然兩造於系爭執行事件 中約定由伊提供上開206地號土地5尺即1.5公尺寬之範圍供 上訴人通行，是上訴人自伊75年取得原206地號土地以來， 即通行原206地號土地至公路。嗣伊為使兩造權益關係明確 ，於96年5月16日將原206地號土地分割為206地號及同段同 小段206-1地號等2筆土地，並提供分割後之206地號土地全 部供上訴人通行，因上訴人通行範圍是否限於206地號土地 而不及於系爭206-1地號土地，兩造有爭執之需求，爰請求 確認上訴人對伊所有系爭206-1地號土地之約定通行權不存 在(原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，上訴人聲明 不服，提起上訴)。並為答辯聲明:上訴駁回。二、上訴人則以:㈠伊在75年3月1日買受系爭204、205地號土地及 其上門牌號碼嘉義市○○里○○0街000號房屋(系爭房屋，與系 爭204、205地號土地合稱系爭房地)時，原206地號土地，在 土地登記謄本上係登記為道路，使上訴人信任可通行始買受 系爭204、205地號土地。㈡伊從未承認兩造就原206地號土地 有供伊通行5尺之合意。㈢96年5月16日被上訴人自行將原206 地號土地分割成206、206之1地號兩筆土地，上訴人據以主 張兩造有就原206地號土地供伊通行5尺合意之系爭執行事件 之執行筆錄，僅載留5台尺土地通行，並未劃位置，究係分 割後之系爭206之1或系爭206地號？被上訴人並不能決定上 訴人僅能通行系爭206地號土地。㈣被上訴人在系爭206、206 -1地號土地上所建造之圍牆，經伊提出訴願後，内政部已認 定該圍牆為非法建造，並經嘉義市政府命令該圍牆應予拆除 ，並以系爭206、206-1地號土地在私設通路性質變更前，不 得興建圍牆等語，資為抗辯。並為上訴聲明:⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項:
㈠被上訴人所有系爭206、206-1地號等2筆土地，於分割前同屬 原206地號(即重劃前嘉義市○○○段000000地號土地)，前開14 7-21地號土地則係由前147地號土地分割而來。 ㈡系爭204、205地號土地與公路並無適宜之聯絡，故須通行被 上訴人所有自系爭執行事件中拍定取得之原206地號土地(被 上訴人於96年5月16日將原206地號土地現分割為206地號及 系爭206-1地號等2筆土地)。
㈢沈文三與李來福前於66年1月14日曾出具土地使用權同意書( 下稱系爭同意書，見原審卷㈠第241頁)記載：「茲有嘉義縣 住宅公用合作社蔡陳翠蓮人擬在下列土地：1.嘉義市○○○段0 00000地號土地、2.嘉義市○○○段000000地號土地、3.嘉義市
○○○段000000地號土地等三筆地號土地，建築二層RC磚造建 築物、雜項工作物等十棟，案經沈文三、李來福等人完全同 意，為申請建造雜項執照特立此同意書為憑。（本同意書應 從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效）」等語。 ㈣64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案 ，而將重劃前舊地號土地:（147、147-9、147-10…147-21( 本案系爭土地舊地號)…148-42)均列入該項社區型住宅建築 基地內，並有嘉義市政府64年嘉建局執字第1839號之使用執 照及整體建築基地位置圖可證，是系爭舊地號○○○段000-00 地號土地即為嘉義市政府64年嘉建局執字第1839號之使用執 照(下稱64-1839使照)內載77筆建築基地之一部分。 ㈤上訴人於系爭執行事件，標得訴外人李來福所有分割前原206 地號權利範圍各2分之1以及系爭房屋。惟因被上訴人行使優 先承買權，致使被上訴人取得原206地號土地，上訴人僅取 得系爭房屋。
四、兩造爭執事項:
被上訴人依通行權法律關係請求確認上訴人對於系爭206-1 地號土地約定通行權不存在，有無理由？
五、得心證理由:
按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所 應留設之法定空地。」、「建築基地原為數宗者，於申請建 築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與 其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管 理規則中定之。」、「應留設之法定空地，非依規定不得分 割、移轉，並不得重複使用…」，建築法第11條第1、2、3項 分別定有明文。是建築基地於建築使用時，應保留一定比例 面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等 ，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占 之地面關係密切(內政部72.9.27台內地字第177140號函參照 )。且法定空地為建築房屋依法所應保留之空地，即使已單 獨分割為一筆並已供公眾通行使用，仍屬建築基地之一部份 (最高法院92年度台上字第2775號判決意旨參照)。經查: ㈠系爭206-1地號土地面臨嘉義市○○○街，面對系爭206-1地號土 地左邊業已用鐵皮圍籬圍成L型，該(可供通行之)道路約為2 .5米，門牌號碼同街000號建物、000號建物為上訴人所有， 自上訴人系爭門牌號碼000號建物開始，通行道路縮減為1.1 米，往內(即往000號建物方向)並無出路，係無尾巷，該無 尾巷面臨牆壁，裡面有上訴人放置電動三輪車、腳踏車，從 系爭000號建物側邊牆壁到圍籬寬度為2.6米等情，業據本院 勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片可稽(
見本院卷第201頁、205頁、207至213頁頁)。 ㈡次查:被上訴人前向嘉義市政府申請核發系爭206及系爭土地1 07嘉市府都雜執字第0000000號雜項執照，並持以在上開土 地上建築圍牆，業據內政部訴願審議委員會以「於該地私設 通路之性質變更前，並無合法興建圍牆之可能」，因而撤銷 嘉義市政府核發雜項執之行政處分，有内政部台内訴字第10 80063921號訴願決定書可參（見原審卷㈠第245至255頁）。 又「嘉義市政府00-0000號使照其坐落範圍包含206、系爭20 6-1地號範圍，查前該二筆地號於00-0000號使照核准使用用 途：部分為基地内私設通路、部分為基地内空地。」、「10 7-07雜照（系爭206-1地號及同段206地號範圍）坐落原00-0 000號使照範圍，…本府認為仍符合法令要旨而予以核准雜項 執照。惟本案經相對人（楊軫旭）提出訴願訴求該雜照圍牆 違法，提送内政部（訴願委員會）並經訴願決定要求本府應 另為處分並確認應維持00-0000號使照之原核准使用性質； 故依内政部意旨，後續本府多次函請沈文三先生改善未果， 故予廢止該雜項執照。」、「系爭土地如未經訴訟判決改變 ，則應依内政部訴願結果辦理。該系爭206-1(及206)地號之 土地因坐落00-0000號使照原核准配置範圍内，可配合建築 法等相關檢討依原照基地範圍辦理原該基地之相關增加建築 或變更使用，如未經核准前，應維持原核准使用性質。」， 有嘉義市政府110年3月24日府都建字第0000000000號函(下 稱0000000000號函)可稽（見本院卷第261至262頁）、另「… 系爭206-1土地為64-1839使照之法定空地，…該法定空地用 途部分為私設道路，部分為空地。」、「系爭206-1土地並 非全部為64-1839使照中圖示私設通路，部分為私設道路， 部分為空地。」、亦有嘉義市政府110年6月18日府都建字第 1105014394號函可參（見本院卷第307、308頁）。是以系爭 206-1土地既為00-0000號使用執照基地範圍之一部分，部分 為基地内私設通路、部分為基地内空地，「在未經核准前， 應維持原核准使用性質(部分為私設道路，部分為空地)」， 既由嘉義市政府亦以0000000000號函覆本院如上，被上訴人 自不得以64-1839使用執照未載揭示系爭206及系爭206-1地 號土地為私設通路乙節，為有利於己之主張。又64年間由嘉 義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建案，而將重劃 前舊地號土地:〔147、147-9、147-10…147-21(本案系爭206- 1地號土地及206地號土地舊地號)…148-42〕均列入該項社區 型住宅建築基地內（為64-1839使照範圍，見不爭執事項㈣） ，系爭206及系爭206-1地號土地又均為00-0000號使用執照 基地範圍之一部分，自應依其使用性質，提供部分為私設道
路，部分為空地，被上訴人以64-1839使照並未載明「同意 建案住戶通行舊地號147-21地號土地」，因而上訴人對系爭 206-1土地，不得主張通行權云云，並無可採。 ㈢又法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他 建築物間之距離（見建築法第11條第2項），是「法定空地之 留設」亦包含其前後左右之道路或其他建築物間之距離，並 不以建地為限。被上訴人辯稱:系爭206及系爭土地既非建地 ，自難作為上開建築基地之一部分，即非屬建築法第11條所 稱之「法定空地」云云，自無可取。
㈣原206地號土地72年間地目經變更為道，然該登記案件因於保 存年限15年，已查無登記相關資料予以提供，有嘉義市地政 事務所109年9月28日嘉地二字第1095400467號函及所附土地 登記簿可稽（見本院卷第83、85頁），另原206地號土地(分 割後206及系爭206-1地號土地)，自87年起為巷道用地免徵地 價稅，無繳稅資料，亦有嘉義市政府財政稅務局109年9月16 日嘉市財土字第1097011996號函可佐（見本院卷第81頁）， 查地目是「土地使用類別」或「土地使用分類」，是土地使 用狀況之表現，系爭206-1地號分割前之原206地號土地自72 年間地目即變更為道，足見該土地自72年起土地現況即為供 道路使用，並自87年起為巷道用地免徵地價稅，益徵原206地 號土地自72年間即供作通行使用，上訴人自陳於75年2月14日 因拍賣而取得原206地號土地，對於該土地之地目為「道」， 當無不知之理；且系爭206-1地號土地既自87年起為巷道免徵 地價稅，沈文三就系爭206-1地號土地自87年迄今，歷經二十 餘享有免徵地價稅之利益，對於系爭206-1地號土地係供通行 之用，亦應知之甚稔。被上訴人以伊無從得知系爭土地是供 道路通行之用云云，洵無足採。
㈤系爭執行事件不詳日期之民事執行處筆錄固載明:「楊軫旭:我 買的土地一定要經過這塊地」、「沈文三:我願意提供土地五 台尺供其出入」、「楊軫旭:…同意他留五尺供我們行走」（ 見原審卷㈠第17頁），然上開沈文三與楊軫旭所協議行走之五 台尺土地，位於原206地號土地具體位置為何？該當於分割後 之206地號或系爭206-1地號何位置，或跨越該二筆土地？所 記載之「五尺」，究係寬度或長度？自何處起算五台尺？自 上開筆錄均無法得知。兩造對原206地號土地通行範圍及位置 既未具體確定約定，則通行範圍自始即無法特定，並核與分 割前206地號土地係為00-0000號使用執照原核准配置範圍內 ，而部分為供通行之私設之通路，部分為基地內法定空地之 目的不符，上訴人復未承認伊與沈文三僅就系爭206地號土地 有五台尺通行權之合意，而不包含206-1地號土地之情，被上
訴人徒以上開執行筆錄之記載，主張:兩造合意約定系爭204 、205地號土地至公路，其通行範圍與路徑即系爭206地號土 地及其上建物往南計算5台尺為通行寬度，朝東通行以公路， 其通行範圍與路徑即系爭206地號土地座落位置云云，並無可 採。
㈥再按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭 點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭 點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷等情形始足當之」(最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照)。被上訴人以:兩造就「是否已約定5台尺道 路通行範圍」之爭點，已於嘉義地院106年度訴字第33號民事 判決(下稱前案判決)充分攻防並於判決理由中肯認，而具爭 點效云云，查前案判決固載有:「原告(沈文三)所主張系爭土 地係原告在75年間自法院拍定取得，當時在法院強制執行筆 錄中，本件原告有表示要留約5台尺寬之道路供本件被告(楊 軫旭)通行，且本件被告亦表示同意等事實，有本院民事執行 處執行筆錄在卷可憑，亦堪信為真實。」等文字，有本院依 職權調取之前案卷宗可稽（見前案卷第137頁），然前案判決 亦認「兩造就前開台尺寬之道路應留在何處，並未明白約定… 」（見前案卷第137至138頁），被上訴人以:「本件應以上訴 人同意之5台尺作為通行寬度」具爭點效，足見兩造合意約定 系爭204、205地號土地及其上建物往南計算5台尺為通行寬度 ，朝東通行至公路，其通行範圍與路徑即系爭206地號土地( 不包含系爭206-1地號土地)坐落位置云云，並不可採。 ㈦再按「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有 特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以 公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法 律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公 示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善 意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契 約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」(司 法院大法官會議解釋釋字第349號理由書參照)，又按債權契 約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當 事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的 ，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區
團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公 示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知 該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財 產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效 果，以維法律秩序之安定(最高法院110年度台上字第1714號 判決意旨參照)。被上訴人抗辯:縱認系爭206及系爭206-1地 號土地係屬(64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建)社 區型住宅建案建築基地一部分，而有約定通行權存在於兩造 之前手間。然兩造前手就系爭206-1地號土地之通行權約定， 亦僅屬使用借貸關係，伊於75年2月14日因拍賣而取得系爭土 地，自不承受前手使用借貸關係云云。惟查:原206地號土地 係64年間由嘉義縣住宅公用合作社規畫書興建社區型住宅建 案建築基地一部分，而為64-1839使用執照之法定空地(用途 部分為私設通路，部分為法定空地），已如上述，可認兩造 之前手間就原206地號土地存在使用借貸法律關係，上訴人於 71年3月30日取得系爭204、205地號土地，而有通行原206地 號(系爭206及系爭206-1地號)土地必要，被上訴人則於75年2 月14日因拍賣取得系爭206-1地號土地，且系爭206-1地號土 地長期供通行之用之事實，為沈文三所明知，已據本院認定 如上（見上㈣所述），上開兩造前手關於系爭土地通行權之約 定，產生「債權物權化」之法律效果，仍應對上訴人發生效 力，以維法律秩序之安定。被上訴人抗辯:上訴人不因拍定繼 受而取得兩造前手就系爭206-1地號土地之約定通行權云云， 要無可採。
六、綜上所述，被上訴人以兩造前手間之約定通行權即使用借貸 關係，於伊因拍定取得系爭土地時即歸於消滅，因而請求確 認上訴人對伊所有系爭206-1地號土地之約定通行權不存在 云云，為無理由，不應准許。原審判為被上訴人勝訴之判決 ，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 鄭鈺瓊
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。