臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度交上易字第41號
上 訴 人
即 被 告 洪慶証
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院110年度交
易字第865號中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署110年度偵字第17610號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪慶証犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪慶証於民國110年8月18日22時至翌（19）日1時許，在其 友人位於臺南市○○區○○街某址之住處飲用米酒，致其吐氣所 含酒精濃度達每公升0.25毫克以上後，雖曾由友人將其載回 位於臺南市○○區○○路00號之住處，然洪慶証仍未待體內酒精 成分充分退卻，即不顧大眾行車之公共安全，基於酒後駕車 致生公共危險之犯意，於當日16時許駕駛車號000-000號機 車自上址住處外出，嗣其因騎車時抽菸，在臺南市○○區○○○ 街00號前為警攔檢，經警發覺身上有酒味，於該日17時11分 許以呼氣酒精測試器測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克，乃查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱，並有酒精測定紀錄表、呼氣酒精測試器檢定合格 證書、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單 、吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、車輛詳細 資料報表在卷可佐（警卷第9至17頁），堪認被告任意性之 自白確與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3第1項業 於111年1月28日公布修正，並自同年月30日施行，修正前該 條項原規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含 酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05
以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類 之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相 類之物，致不能安全駕駛」。修正後規定：「駕駛動力交通 工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30 萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或 血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他 情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、 服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」。 是修正後之處罰刑度較修正前為重，本件經比較新舊法結果 ，新法顯未較有利於行為人，自應適用修正前刑法之規定處 斷。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之不能 安全駕駛動力交通工具罪。被告前因犯酒後駕車之公共危險 案件，經原審法院以108年度交簡字第369號判決判處有期徒 刑6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，於108年7月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被 告於前開徒刑執行完畢不久後故意再犯本案，對刑罰反應力 薄弱，有其特別惡性，且無司法院大法官會議第775 號解釋 意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 」，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、撤銷原判決之理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（ 科處有期徒刑7月），固非無見，然查：
⒈法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重 得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準 ，並賦予法院裁量權，此項裁量權之行使，並非得以任意或 自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，若違反比例原則、 平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。其次，被告的前 科資料，固為刑法第57條第5款關於被告品行的參考資料， 如被告就酒後駕車犯罪重複再犯，固得認為被告並無下定決 心戒除酒癮，忽視其他用路人交通安全，而得為審酌被告量 刑的參考因素，然而，於個案上的量刑，最重要的還是應該 就被告本次的犯案情節，做出符合罪刑相當原則的量刑裁量 ，法院不宜機械性地認為被告本次犯罪的量刑，一定要高於 前次同樣性質犯罪的量刑，因為被告之前的犯行均曾經法院 判處罪刑，被告已經為之前的犯行付出代價過，加上每個案 件的情節均有不同，例如：酒後駕駛汽車和騎乘機車，一般
通念認為汽車造成的公共危險較高；酒測值較高者也比酒測 值低者造成的交通危險高。因此，法院在量刑時並不宜過度 偏重於被告的前科，仍應就具體個案情節妥適裁量。 ⒉被告雖於96年間因酒後駕車，經法院判處罰金54,000元；於1 01年間因酒駕判處有期徒刑3月；於107年間因酒駕判處有期 徒刑4月；於108年間因酒駕判處有期徒刑6月，有被告前科 紀錄在卷可參，被告不知警惕，本案再次酒後騎車，所為雖 應予譴責非難，然查：
①被告本次係酒後騎乘「機車」犯罪，衡諸社會經驗，相較於 其他駕駛「汽車」的行為人，所造成的公共危險程度較低。 其次，被告本次經警攔查後，當場測得的呼氣酒精濃度為每 公升0.25毫克，係與法律規定觸法之每公升0.25毫克等同， 且被告於本案中並未肇事。
②觀諸被告前案經原審法院108年度交簡字第369號判處有期徒 刑6月之該案情節，被告於該次酒後騎乘機車測得之呼氣濃 度高達每公升0.65毫克（該案起訴書參照），本案被告酒後 騎車的酒測值則是每公升0.25毫克，情節明顯比前案輕。 ③就被告本次犯行的整體評價而言，原審量處有期徒刑7月，已 幾乎與已有實害的普通傷害罪或一般搶奪罪等暴力犯行相當 ，客觀上確實已經過重，而違反罪刑相當原則，原審判決量 刑，應係過度偏重被告的前科及之前的判刑結果，而有瑕疵 。
㈡被告提起上訴，主張原審量刑過重，為有理由，原審判決即 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知酒後騎車對於其他交通用路人的生命財產安 全產生危險，且前已有多次酒後駕車前科，仍觸犯本案，乃 有不該，然念被告犯後坦承犯行，態度良好，本次犯行係騎 乘機車，並非駕駛較危險的汽車，並未肇事發生交通事故致 他人受有傷害，測得之酒精濃度為0.25毫克，已在奇美醫院 接受戒酒治療等情（本院卷第63至93頁），兼衡被告自陳學 歷為國中畢業，育有1女已成年，其原從事送貨工作，現在 家照顧行動不便之父親，並須扶養母親（原審卷第53至54、 57頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華 中 華 民 國 111 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。