臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第115號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃恆德
指定辯護人 蔡宜均律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院110年度訴字第586號中華民國110年12月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15284號、109年
度偵字第19353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分:
一、公訴意旨略以：被告黃恆德明知販賣毒品係非法行為，於民 國109年6月26日14時45分，與余秉宏以網路通訊軟體聯繫後 ，相約於臺南市○○區○○路000巷口，以新臺幣（下同）2000 元販賣第二級毒品甲基安非他命2包給余秉宏。嗣經警方於1 09年7月2日查獲余秉宏持有第二級毒品甲基安非他命2包(含 袋重0.25公克、0.64公克)，經余秉宏供述而查獲上情。因 認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二 級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高 法院判決意旨所示，本案既為無罪之判決，自無庸就以下判 決內所引各項證據是否具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年台上字 第4986號判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對 向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者 嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例 第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係 之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避 免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪 之認定（最高法院97年度台上字第3281號、第1705號判決參 照）。
四、公訴人認被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 無非係以證人余秉宏之證述、余秉宏遭扣案之證物甲基安非 他命2包、濫用藥物成品檢驗鑑定書、余秉宏之尿液檢驗報 告、余秉宏與被告所駕駛車輛於109年6月26日下午之車牌辨 識紀錄、2人毒品交易地點照片等，為其主要論據。五、訊據被告固坦承有於前揭時、地與證人余秉宏見面之事實（ 見原審卷第71頁、227頁），然堅詞否認有何販賣第二級毒 品甲基安非他命予余秉宏等犯行，辯稱：余秉宏是仲介，我 退租後，聯絡余秉宏是要問他有無其他租屋處，他看到我桌 下有吸食器就叫我分一點給他，因我有販賣前科，我不敢賣 他，我就假裝到廚房要裝給他，我就裝冰糖給他等語。經查 ：
（一）證人余秉宏於警詢及偵查中雖均證述:我於109年6月26日 下午2時45分許，在臺南市○○區○○○街與○○路000巷口，向 被告購買2000元之安非他命（按應指甲基安非他命）1包 ，我都是用FACETIME與被告聯絡，直接說要去找他，現場 才跟他說要買多少毒品，我們都會事先以FACETIME聯絡， 我被扣案的甲基安非他命2包是向被告買的等語（警卷一 第17至18頁、23至24頁，偵卷一第115至117頁），然證人
余秉宏嗣於偵查中及原審審理時卻翻異前詞，否認有向被 告購買甲基安非他命等語（見偵卷一第140至141頁、227 頁、255至256頁，原審卷第206至207頁、210至216頁）， 是證人余秉宏之證述，已有前後矛盾不一之瑕疵可指，是 否可信，自非無疑。
（二）再者，證人余秉宏雖於警詢及偵查中證稱：其向被告購毒 前，會先以FACETIME與被告先行聯繫，惟遍查卷內證人余 秉宏提供之手機截圖及翻拍照片（見警卷一第37至45頁） ，僅足以認定被告與余秉宏間於109年4、5月間，有以FAC ETIME聯絡之訊息或網路匯款紀錄，然均未見於109年6月2 6日前，證人余秉宏有以FACETIME與被告聯繫購毒之訊息 。再查，經調閱被告所持用之0000000000門號於109年6月 20至30日間之發受話資料查詢（見偵卷一第51頁），亦查 無被告有於109年6月26日之任何通話紀錄。而扣案之上開 被告手機，經送數位採證結果，亦查無與證人余秉宏之任 何聯繫紀錄，此亦有臺灣臺南地方檢察署109年11月23日 勘驗筆錄及附件可參（見偵卷一第183至194頁）。故證人 余秉宏於警詢及第一次偵訊時指證其向被告購買毒品前會 先以FACETIME聯絡等證述，乃欠缺具體之補強證據，故其 於109年6月26日，是否確有向被告購買毒品，要非無疑， 自尚難僅以此遽為被告不利之認定。
（三）至於證人余秉宏於查獲時，經警採尿之結果，確呈安非他 命及甲基安非他命之陽性反應，固有臺南市政府衛生局檢 驗結果報告可參（見偵卷一第122至123頁），然此僅足以 證明證人余秉宏有於警方查獲前施用第二級毒品甲基安非 他命之事實，尚不足以直接或間接推論、證明其毒品來源 即向被告購得。另證人余秉宏事後帶同警方前往○○路000 巷口取證之現場照片及其與被告所駕駛車輛於109年6月26 日下午之車牌辨識紀錄（見警卷一第47至51頁、55至65頁 ）等，至多僅足證明兩人有於前揭時、地見面之事實，惟 就兩人見面後，被告是否確有基於販賣第二級毒品牟利之 故意，交付第二級毒品予證人余秉宏並收取價金等情，自 仍屬無從證明。
（四）末查，本件被告係於109年7月1日遭警方查獲，並於同年 月3日在其所駕車輛內查獲第二級毒品甲基安非他命14包 、吸食器2組、分裝袋3包及磅秤1個，此有臺南市政府警 察局永康分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表 、臺南市政府警察局永康分局永信派出所扣押筆錄、臺南 市政府警察局永康分局扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫 院高市凱醫驗字第65565號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在
卷可參（見警卷二第3頁、15至21頁、23頁、27至31頁） ，則被告遭查獲日距離證人余秉宏指證販賣毒品甲基安非 他命之時間即109年6月26日，已相隔約5至6日，實難以本 案查獲上開扣案物之狀態，憑以認定被告先前有販賣甲基 安非他命與余秉宏之事實。更何況本件查獲被告時，其經 採尿送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其並 因施用第二級毒品罪，經原審以109年度簡字第2904號判 決判處有期徒刑5月確定，有該判決書及臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查（見偵卷二第59至61頁，原審卷第 31至32頁）。則被告供稱扣案甲基安非他命係供其施用等 情（見原審卷第229至230頁），尚非無據。是上開扣案毒 品至多亦僅能認定被告有施用甲基安非他命之情，尚無從 佐證被告有販賣甲基安非他命予余秉宏之事實。六、綜上所述，本件證人余秉宏先前指證被告販賣毒品之內容， 既無補強證據可佐其指證內容之真實性，且其指證復有前後 不一致之瑕疵，復查卷內亦無其他證據可資認定被告有被訴 販賣第二級毒品與余秉宏之犯行，揆諸前揭說明，自應就此 部分諭知被告無罪之判決。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告黃恆德意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命，於109年7月1日23時20分，在臺南市○○區○○街000 號前，因駕駛張毅倫所有000-0000號自用小客車，為臺南市 政府警察局永康分局永信派出所員警攔查，發現其為毒品通 緝犯而予以逮捕，並將上開車輛停放在永信派出所，張毅倫 於109年7月3日至永信派出所（臺南市○○區○○街000巷000號 ）領車，於協同警方清點車內財物過程中，副駕駛座置物箱 突開啟掉下，警方遂發現置物箱後方有第二級毒品甲基安非 他命14包(含袋重46.8公克，淨重43.009公克，純質淨重27. 486公克)、安非他命吸食器2組、分裝袋3包、磅秤1個等物 ，經詢問被告承認為其所有。因認被告此部分涉有毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語 。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明 文。又刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴或自訴 之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係 以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者 為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款 諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台 非字第173號判例意旨參照）。再按法律上一罪之案件，無
論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件， 其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部 分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪， 即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全 部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之 整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案 件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全 部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理 原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起 訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚 有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此 即既判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意 旨參照）。次按吸收犯為實質上一罪；刑法上所謂吸收犯， 係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而 發生吸收關係者而言（最高法院100年度台上字第5119號、9 0年度台非字第174號判決意旨參照）。
三、又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意 圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪 。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在 行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品 是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有 毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上 述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人 主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒 品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有 ，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏 而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品 而購入等），如無積極證據，自不得僅憑持有毒品數量之多 寡，或有查獲相關工具等情狀，或以被告所辯非基於營利目 的而販入毒品之辯解不能成立，即遽行推定其係基於販賣營 利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年 度台上字第1085號判決、101年度台上字第160號判決、98年 度台上字第4875號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例 第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入 或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以 營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項、第2項之持有第一 級毒品罪及持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而
持有第一級毒品、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前二罪 乃依序分別為後二罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有 為其加重處罰之條件，該四罪均為法律規定應予評價處罰者 ，即令前二罪與後二罪在法律上之規範評價輕重容有不同， 於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事 實如已涵蓋持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，法院認定 之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二 級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價 之適用（最高法院49年台非字第20號判例、96年度台上字第 6309號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告供述、證人余 秉宏、張毅倫之證述、余秉宏遭扣案之甲基安非他命2包、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、余秉宏之尿液 檢驗報告、余秉宏與被告所駕車輛之車牌辨識紀錄、被告與 余秉宏交易毒品地點照片、被告遭扣案之第二級毒品甲基安 非他命14包、吸食器2組、分裝袋3包、磅秤1個、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、證人張毅倫所有000- 0000號自用小客車代保管書、汽車讓渡合約書、借據等為其 主要論據。訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：上開扣 案之毒品甲基安非他命14包係供自己施用，非供販賣之用等 語。經查：
（一）被告於109年7月1日23時20分，在臺南市○○區○○街000號前 ，因駕駛張毅倫所有000-000號自用小客車，為臺南市政 府警察局永康分局永信派出所員警攔查，發現其為毒品通 緝犯而予以逮捕，並將上開車輛停放在永信派出所，張毅 倫於109年7月3日前往領車，於協同警方清點車內財物過 程中，副駕駛座置物箱突開啟掉下，警方遂發現置物箱後 方有白色結晶14包、安非他命吸食器2組、分裝袋3包、磅 秤1個等物，經詢問被告承認為其所有等情，業據被告所 不爭執，核與證人張毅倫證述相符，並有張毅倫所有之00 0-0000號自用小客車代保管書、汽車讓渡合約書、借據、 濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物照片等在卷可參，復有扣案之白色結晶14包、 吸食器2組、分裝袋3包、磅秤1個等物可佐。扣案之白色 結晶14包，經送鑑驗結果，確均檢出含有第二級毒品甲基 安非他命成分，且檢驗前總純質淨重已逾20公克（各包檢 驗前純質淨重詳見附表），此並有高雄市立凱旋醫院109 年8月28日高市凱醫驗字第65565號濫用藥物成品檢驗鑑定 書在卷可憑（警卷二第27至31頁），故被告於109年7月1 日持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾20公克以上
等情，自堪以認定。
（二）然查：被告始終否認其於109年7月1日持有上開逾量之第 二級毒品，係出於販賣之意圖。而依檢察官所舉之證人余 秉宏證述、余秉宏遭扣案之甲基安非他命2包、余秉宏之 尿液檢驗報告、余秉宏與被告所駕車輛之車牌辨識紀錄、 被告與余秉宏交易毒品地點照片等，至多僅得證明被告與 余秉宏有於109年6月26日見面，及證人余秉宏於109年7月 2日遭查獲前有持有第二級毒品2包、及施用第二級毒品等 事實，與被告於109年7月1日主觀上是否是基於販賣之意 圖，而持有上開14包純質淨重逾20公克以上之第二級毒品 ，尚欠具體之關聯性，自難以此遽為被告不利之認定。（三）再參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異 ，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目 的，而1次購入較多數量，甚或因為1次大量購入，而可取 得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品 數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應 參酌其他證據以定之。是扣案之第二級毒品僅足證明被告 持有第二級毒品為數甚多，吸食器、包裝袋及磅秤亦均非 專供販賣毒品時使用之物，亦可供其犯施用毒品罪時所用 ，尚難執此據為證明被告具有意圖販賣毒品主觀犯意之積 極證據。
（四）再觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查 獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊 監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證 足資證明其持有扣案之甲基安非他命，除供己施用外，尚 有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據， 尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程 度。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有前揭毒品，逕予 推論其係基於販售牟利之意圖而持有前揭毒品，而將其他 有利於被告之合理可能均予排除。公訴意旨認被告係犯毒 品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪，尚有未合。
（五）然被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，則屬事證明確，已如前 述，並與前揭被訴毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，屬社會基本事實相同，且業經本 院於審理程序踐行權利告知（見本院卷第155頁），故本 院自得依刑事訴訟法第300條之規定，於變更法條後，逕 予審理之。
（六）再查，被告曾於109年7月1日下午5時30分許，在臺南市○
區○○路000號「○○○○Motel」某房間內，施用第二級毒品甲 基安非他命1次，其該次違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之犯行，業經原審法院以109年度簡字 第2904號判決處有期徒刑5月，於109年11月10日確定，有 該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見 偵卷二第59至61頁，原審卷第31頁）。而被告於原審審理 中供稱：扣案之甲基安非他命是我在109年6月29日或30日 左右買的，我當時買1兩10包，被扣到14包是因為有些是 先前沒吃完剩下的，我買到以後就到汽車旅館施用，這些 都是我自己要施用的等語（見原審卷第229至230頁）。準 此，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，與 其施用第二級毒品之行為，屬吸收關係之實質上一罪，原 固應由罪質較重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 行為，吸收施用第二級毒品之行為，然因被告施用第二級 毒品之部分，已先經原審法院判處罪刑確定，故被告持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，即應為該前案施用 第二級毒品確定判決之既判力所及，揆諸首揭說明，本件 此部分自應為免訴之判決。
五、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項 之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法 律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨 宣告沒收；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第40條第1項、第2項、第 3項、第38條第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段亦定有明文。查本件扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命14包，經送驗後確檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是除就因檢驗用罄部 分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人 所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析 離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查 獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定沒收銷燬之。另扣案如附表編號2至4所示之物，業 據被告供稱為其所有且供施用毒品所用（見警卷二第7頁） ，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。參、維持原判決之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：(一)證人余秉宏於本案查獲後，第一 次即109年7月3日在檢察官偵訊時具結證述本案起訴罪行，
嗣於偵查後階段及審判均翻供，證述：被告黃恆德當時拿的 是冰糖等語，然查：證人余秉宏於案發當日即109年6月24日 有與被告見面，案發後不久即7月2日即遭查獲持有毒品，並 經驗尿檢出安非他命及甲基安非他命呈陽性反應，可見證人 余秉宏對施用毒品感受，非全然不知，而係有一定認知及感 受相當經驗之人，既然如此，其於警詢及第一次具結均證述 本案起訴罪行，可認其證述係基於親見親聞後，所為自由意 志且屬實之證述，卷內查無任何資料，認證人余秉宏認被告 黃恆德所販賣係「冰糖」一情，有任何爭執，其嗣後再翻供 ，應為迴護被告所致，應以警偵第一次所證為可採。(二)按 甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該 條例第2條第2項第2款規定甚明。次按刑法上所謂犯罪之 吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個 犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係， 或 某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某 種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。 是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之 不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為 、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危 害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供 應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為 遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我 國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻 、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危 害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定 數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可 推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比 持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一 定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不 得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法 定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（ 最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照）。單純持 有二級毒品刑度二年以下，施用二級毒品刑度三年以下，所 以持有為施用所吸收。但持有二級毒品超過二十公克法定刑 是六月以上五年以下有期徒刑，已超過施用刑度，其所立罪 ，如前所述，並非只是加重刑度，而是因大量持有毒品其散 布的危險性增加，其罪質已經變更，故不應為施用所吸收。二、然查：（一)證人余秉宏第一次在檢察官偵訊時具結之證述 ，因與其後第二次偵訊及於原審之具結證述，有前後矛盾不 一之瑕疵存在，且又欠缺補強證據以資佐證，故尚難僅以證
人余秉宏之上開證述，作為認定被告有販賣第二級毒品之證 據，業如前述，是檢察官此部分之上訴意旨，自屬無理由， 應予駁回。（二）再查，被告持有第二級毒品純質淨重20公 克以上之行為，與其施用第二級毒品之行為，屬吸收關係之 實質上一罪，原固應由罪質較重之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為，吸收施用第二級毒品之行為，然因被告 施用第二級毒品之部分，已先經原審法院判處罪刑確定，故 被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，即應為該前 案施用第二級毒品確定判決之既判力所及，是此部分自仍應 為免訴之判決，業如前述，故檢察官此部分之上訴意旨，仍 屬無理由。
三、綜上所述，原審認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶 執前詞，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。無罪部分應受速審法第9條第1項限制。
本件被告不得上訴。
書記官 劉素玲 中 華 民 國 111 年 3 月 29 日卷宗清單 1、警卷一：南市警五偵字第1090359468號卷 2、警卷二：南市警永偵字第1090529958號卷 3、偵卷一：臺南地檢署109年度偵字第15284號卷 4、偵卷二：臺南地檢署109年度偵字第19353號卷 5、偵卷三：臺南地檢署110年度數採字第36號卷 6、查扣卷一：臺南地檢署109年度查扣字第714號卷 7、查扣卷二：臺南地檢署109年度查扣字第879號卷 8、原審卷：臺灣臺南地方法院110年度訴字第586號卷 9、上字卷：臺南地檢署110年度上字第332號卷 10、本院卷：臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第115號卷 附表:扣案物
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命（含外包裝袋） 14包 均白色結晶，除1包檢驗後檢體用罄外，其餘驗前純質淨重各約10.963公克、2.297公克、1.155公克、2.501公克、2.221公克、2.460公克、2.536公克、0.327公克、2.295公克、0.160公克、0.128公克、0.263公克、0.180公克 2 吸食器 2組 3 分裝袋 3包 4 磅秤 1個