臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第25號
上 訴 人
即 被 告 蘇光隆
選任辯護人 王明宏律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第2
3號中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地
方檢察署109年度偵字第5469號），提起上訴，本院依簡式審判
程序審理判決如下：
主 文
上訴駁回。
蘇光隆緩刑參年。
事 實
一、蘇光隆於民國109年5月4日下午3時許，搭乘其所有、由其不 知情之員工葉慶豐駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車前 往黃東興位於嘉義市○區○○路000巷0號之住處欲與黃東興商 談購買木材事宜，見黃東興不在，竟意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意，自未上鎖之窗戶攀爬進入黃東興住處內 ，將黃東興所有並擺放於房間內之肖楠、檜木6塊自窗戶運 出放在上開貨車車斗內，又將黃東興所有並擺放於大門口之 肖楠、檜木3塊放在上開貨車車斗內後，旋指示葉慶豐駕駛 車輛離開而竊取黃東興所有之木材9塊（價值合計約新臺幣〈 下同〉12萬7,100元），並將該9塊木材置放於其位於嘉義縣○ ○鄉○○村○○○0○0號之洗車機工廠（下稱本案水上工廠）。嗣 黃東興返家發現遭竊，報警處理後，始循線查悉上情。二、案經黃東興訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本 院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後 ，檢察官、被告及辯護人對於本件改依簡式審判程序審理均 表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1 項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法第273條 之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2、第161 條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據調查程序 規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱並為認罪之 表示（本院卷第140頁），核與證人即告訴人黃東興於警詢
及偵查中之指訴、及原審審理時證述之情節大致相符（警卷 第7至9、11至12頁、偵卷第23頁、原審第333至338、350至3 53頁），並有證人葉慶豐於警詢時證述：其係受其老闆即被 告請託，駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車前往黃東興住處 協助搬運木材，被告見大門旁的窗戶未鎖，就從窗戶攀爬進 入偏廳，再開啟靠近後門的一扇窗戶，由其駕駛上開貨車停 放於開啟的窗戶旁，以接力的方式將偏廳內木材6塊搬運到 後車斗，再將大門口旁空地的木材區內的木材3塊搬運到後 車斗，被告請其將該木材9塊搬運到本案水上工廠內及後方 空地置放等語明確（警卷第13至14頁），並與被告於警詢時 曾自白供認：其於109年5月4日下午3時許，偕同葉慶豐駕駛 貨車前往黃東興住處，其要找黃東興商談購買木材之事，發 現黃東興不在家，其見大門旁一處窗戶未上鎖，其逕自打開 窗戶攀爬進入偏廳，再攀爬上木材處開啟靠近後門的一扇窗 戶，請葉慶豐將貨車停放於開啟的窗戶旁，再以徒手接力之 方式將偏廳內的木材6塊先行搬運到後車斗，再將大門旁空 地的木材區內的木材3塊搬運到後車斗，然後離開現場等語 （警卷第2至4頁）互核一致；被告係於夜間接受員警張朝傑 進行詢問（詢問時間為109年5月9日0時32分起至同日0時53 分止），然係經過被告之同意，此經證人張朝傑於原審審理 時證述甚明（原審第286至287頁），且無證據證明被告有受 不正方法詢問而影響被告任意性之情形。此外，員警於109 年5月8日晚間6時40分至晚間7時20分，確實有在被告之本案 水上工廠尋得告訴人黃東興失竊之木材共9塊，此有嘉義市 政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件 在卷可稽（警卷第16至22、26至37頁），另告訴人黃東興住 處之牆壁上有遭擦撞之刮痕，該刮痕所在之高度與被告公司 名下之車牌號碼0000-00號自小貨車之高度相符，此有照片 等件在卷可稽（警卷第36頁下方，原審卷第377頁下方）。 足見被告上開任意性自白，確與事實相符，應堪採信。 ㈡至被告雖於原審審理時曾辯以員警扣案之木材9塊均是被告先 前分批向告訴人黃東興所購買，並非竊取所得云云。經查： ⒈被告雖辯稱扣案之木材9塊為其分批向黃東興所購買之木材， 並提出其手寫之明細佐證（交查卷第11頁），然查，證人黃 東興於原審審理時證稱：被告之前有向其買過木材，被告的 支票是拜託其去向一個姓劉的人調錢，還有去向一位叫阿同 的人買木材，還有開給藝品店家跟一個叫黃樹的人，以及拜 託其向其妹妹調錢，並非是購買扣案木材9塊的錢，其賣給 被告多少，其大約知道，被告沒有向其購買這麼多木材，其 確定扣案的木材9塊不是要賣給被告的等語（原審第339至34
1、353頁）明確，是扣案木材9塊是否為被告向黃東興所購 買之木材，即非無疑。又觀諸被告上開手寫之明細內容，其 中被告所稱其開立予黃東興以向黃東興購買木材之時間，是 於106年9月至107年3月間，距離本案黃東興指稱被告竊取其 木材之時間即109年5月4日，相距已有2年以上之久，則縱被 告有向黃東興購買木材，亦難逕認扣案木材9塊即為被告向 黃東興所購買之木材，且黃東興實無於2年後方虛指稱被告 係竊取其所有木材之動機與必要，被告此部分於原審所辯， 尚非可採。自以其於本院審理時之自白為論據
⒉再辯護人於原審審理時雖主張：查無黃東興於109年5月7日前 報案之紀錄，員警未正式立案即於109年5月8日至黃東興住 處進行現場勘察，又跨越管轄範圍至時嘉義縣中埔鄉之練歌 場強行將被告帶往本案水上工廠，是跨區辦理之私案，又質 疑本件執行員警係違法搜索、違法扣押等語（原審第445至4 54頁），惟查：
⑴關於告訴人黃東興報案過程，證人張朝傑於原審審理時已證 稱：黃東興於109年5月7日下午有打電話報案，不是其接電 話的，只是由其承辦，其先去黃東興住處看，之後有請偵查 隊去採證，109年5月8日上午，黃東興有帶其去本案水上工 廠看，看到一批黃東興自稱遭竊的木材。其當天勤務剛好交 接後去做交通疏導，所以其於109年5月8日晚間並未去本案 水上工廠等語（原審第273至276、285頁），核與證人黃東 興於原審審理時證稱：其是去興安派出所報案，報案當天有 員警去其家看過，之後其再帶員警去三和市場找被告等語（ 原審第335至336、342至343頁）大致相符，且有嘉義市政府 警察局第二分局110年10月2日嘉市警二偵字第1100703917號 函說明「報案人黃○興係逕向本分局興安派出所報案，並由 該所備勤警員張○傑受理，勤務指揮中心無該筆110報案記錄 」等語及檢附嘉義市政府警察局第二分局興安派出所員警工 作紀錄簿2紙可佐（原審卷第309、317至320頁），並無辯護 人所指告訴人無報案、警察私自辦案之瑕疵。至辯護人上開 質疑，查司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調 查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第231 條第2項定有明文，是員警張朝傑於黃東興報案，知悉疑有 竊盜案件後即前往黃東興住處及本案水上工廠察看並採取相 關偵查作為，於法並無不合，縱張朝傑尚未取得偵辦案號， 此僅為行政作業上之措施，非謂必須先取得案號或先對黃東 興製作警詢筆錄，方得進行其他偵查作為。又上開刑事訴訟 法之規定並無管轄區域之限制，警察機關雖有轄區之劃分， 然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而
已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪，是 員警依序前往中埔鄉、水上鄉等地找尋被告及搜索木材，並 無不可，亦無違反刑事訴訟法所定偵查作為或強制處分程序 之處，辯護人此部分爭執，尚屬無稽。
⑵至於辯護人爭執違法搜索、扣押部分，本案水上工廠旁的空 地是任何人都可以前往，沒有任何遮蔽物阻擋，可以自由進 出，旁邊就有產業道路及住家。員警前往本案水上工廠時， 無庸搜尋查找，即可輕易發現並取得該等木材3塊，此經證 人田智興、張朝傑於原審時證述在卷（原審卷第248至249、 276頁），可知扣得之木材9塊中，有3塊係置放於開放且眾 人可自由進出之空間，張朝傑與黃東興於109年5月8日上午 前往察看時，亦得直接走至空地並碰觸該3塊木材，是員警 前往本案水上工廠時，無庸搜尋查找，即可輕易發現並取得 該等木材3塊，是員警此部分之行為，應非搜索之強制處分 行為，自無庸依照刑事訴訟法有關搜索之法定程序為之。辯 護人稱員警此部分之行為是違法搜索，並非可採。另員警又 在被告之帶領下前往本案水上工廠2樓尋得木材6塊，員警既 已進入被告管領之工廠內部，並在該處找尋疑似贓物之木材 ，已對被告之隱私權構成侵害，自屬搜索之行為。然由證人 黃東興、葉俍宏、田智興之證述內容可知，黃東興係透過葉 俍宏得知被告在三和市場之練歌場，遂與員警前往練歌場找 被告，詢問被告為何黃東興失竊之木材3塊會出現在本案水 上工廠後方空地，請被告說明，被告便自行駕車帶同員警及 黃東興前往本案水上工廠，在工廠後方空地尋得木材3塊後 ，黃東興詢問被告剩餘之木材所在地，被告即自行帶同員警 及黃東興進入本案水上工廠2樓，該過程中未見被告有何猶 豫、躊躇或拒絕員警進入本案水上工廠之行為或意思表示， 足認員警進入本案水上工廠搜找木材，當係經過被告之同意 而為之。員警並無任何以不當方法強迫被告同意，或一再重 複詢問被告是否同意之情形，而一同前往本案水上工廠搜尋 木材之員警有田智興、盧清海，另黃東興亦一同前往，此經 證人田智興於原審審理時證述明確（原審卷第267頁），足 見當時執行搜索之員警僅有2人，並無人數上之優勢，依當 時被告身處其自己之工廠前此等地點、員警之人數、被告之 人身狀況、員警詢問過程等節來看，被告之意志並無受壓制 而有不得不同意之情形，況被告於109年5月8日時為67歲之 成年人，工作為經營製造洗車機，擁有自己之工廠及員工， 此經被告供述明確（原審卷第420頁），依被告之社會經歷 與人生閱歷，當有充分決定是否同意讓員警進入本案水上工 廠尋找木材之能力。準此，員警係經被告之同意進入本案水
上工廠搜索，並尋得木材6塊乙情，應可認定。 ⑶雖觀諸全卷，並無任何記載被告同意搜索意旨及夜間搜索事 由之筆錄或文書，參以證人田智興於原審審理時證稱：其前 往本案水上工廠2樓是讓被告與黃東興相互指認，沒有目視 掃射，也不是做搜索等語（原審卷第253頁），堪認員警主 觀上認定並非在執行搜索，自無製作記載被告同意搜索意旨 及夜間搜索事由筆錄之可能。綜上，員警固係經被告之同意 進入本案水上工廠2樓執行搜索，惟其仍於夜間執行搜索， 且未將被告同意搜索之意旨及夜間搜索之事由記載於筆錄上 ，其程序執行上並非無瑕疵可指。惟實施刑事訴訟程序之公 務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之 違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步 採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵 查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據 之明文（最高法院108年度台上字第4027號判決意旨參照） 。本案執行之員警田智興主觀上認為其並非在執行搜索，業 如前述，難認其有何違法之惡意，又員警違法之情節係未於 筆錄記載同意搜索之意旨及夜間搜索之事由，並非違反被告 之意願而為搜索，對於被告基本權干預之程度較低，其違法 之程度較為輕微。另該尋得之木材6塊係由被告本於自己之 意思自由提出交予員警查扣（詳後述），該同意之意思自由 ，於性質上難認會受員警前揭搜索程序瑕疵之影響。又被告 在提出木材6塊時，是將木材6塊搬運至車上、指揮葉慶豐駕 駛其所有之貨車，從本案水上工廠載運至派出所，過程經歷 相當之時間，被告於此期間均無拒絕將木材6塊載運至派出 所之意，足見被告任意提出木材6塊之行為，為獨立於搜索 行為以外之合法來源，員警搜索程序之瑕疵，已因被告同意 提出之行為介入而獲稀釋，並不在其搜索程序之放射範圍內 ，依據上開說明，採證所得仍具有證據能力得為審判所參酌 。
⑷就扣得木材9塊之依據，嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄 執行之依據欄位均勾選「所有人或保管人任意提出或交付之 物予以扣押」，被告並於該勾選文字旁邊簽名，此有嘉義市 政府警察局第二分局扣押筆錄等件在卷可稽（警卷第16至17 、20至21頁）。又證人張朝傑於原審審理時證稱：其於109 年5月8日並未前往本案水上工廠，不知道現場如何確認木材 ，但扣押筆錄是由其製作的，其回到派出所就看到木材，其 聽去現場的同仁說是被告主動開啟工廠的鐵門讓員警進去， 並主動提出木材要給員警扣押等語（原審卷第277至278、28 6頁），核與上開扣押筆錄上之記載相符，可見員警係以木
材9塊為被告任意交付之物作為扣押之依據。被告於員警表 示須查扣木材之後，即配合將木材9塊搬運至車上，指示其 員工葉慶豐協助搬運，並使用其所有之貨車將木材自本案水 上工廠搬運至派出所，過程中未見員警有何以強制之手段要 求被告交付，亦未見被告有何表達反對、不願意或踟躕、猶 疑之表示，且於搬運至貨車上至抵達興安派出所間約有40分 鐘之期間，該等木材9塊是放在由被告之員工葉慶豐駕駛、 被告所有之貨車上，仍在被告之實力可控制之範圍中，被告 有充分可以表達不願意意思之時間、空間與能力，其仍配合 將木材9塊載運至派出所交予員警查扣，製作扣押筆錄後再 配合載運至黃東興住處，益徵扣案之木材9塊係由被告依其 意志自主提出，並無國家強制力介入，自無令狀原則適用之 餘地。
⑸況被告及辯護人於本院審理時對於上述諸情已不爭執，且被 告亦明白表示警察做筆錄時沒有對其任何的強暴、脅迫、不 正訊問、上述警察搜扣作為均有讓其表示意見，其有同意等 情（本院卷第98、155至156頁），是被告及辯護人上開於原 審時所辯均不足為採，附此敘明。
㈢綜上所述，被告於本院審理時之自白核與事實相符，本件事 證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第1款侵入住宅或有人居住之建築物竊盜 罪，其所謂之「侵入」，係指未得有支配或管理權人之允許 ，擅自入內者而言。同條項第2款所謂踰越門扇，係指以超 過越進方式通過門扇而言，與單純開啟門扇進入者不同，是 所謂踰越，應係指以非正常之方式通過者而言。查被告係自 未上鎖之窗戶攀爬進入黃東興住處內竊取木材，又該窗戶距 離地面有一段距離，此有照片在卷可稽（原審第377頁）， 當係為用以觀賞窗外景色及通風，並非供人進出之用，被告 以攀爬之方式通過該窗戶侵入告訴人黃東興之住處屋內行竊 ，當係踰越門窗並為侵入住宅竊盜之行為。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款之踰越門窗侵 入住宅竊盜罪。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告犯刑法第321條第1項第1、2款之踰越門窗侵入住 宅竊盜犯行，事證明確，適用上開法條並以行為人之責任為 基礎，審酌被告不循正當管道取得木材，竟竊取他人所有之 木材，輕忽他人財產法益，並破壞黃東興對居住安寧之期待 ，又被告竊得之木材為12萬7,100元，價值不低，所為實不 足取，兼衡被告與黃東興之關係、被告竊取木材之手段、竊
得物品之種類、數量、於本院審理時自承高中畢業之智識程 度、已婚、目前經營製造洗車機、洗車機刷片工廠之生活狀 況（原審卷第419至420頁）、否認犯行之態度（業於本院審 理時坦承認罪）、於本案前並無任何刑事犯罪紀錄之前科素 行等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑。並就沒收部分附此 敘明：被告竊得之木材9塊，為被告之犯罪所得，業經黃東 興立據領回而已實際合法發還被害人，此有贓物認領保管單 附卷足憑（警卷第24頁），故不宣告沒收或追徵。經核已詳 敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 ，且所為之論斷，亦有卷存證據資料可稽。從形式上觀察， 並無任何不當或違法之處，量刑亦稱妥適，應予維持。本院 核其認事用法及量刑，均無不合。
㈡是被告原上訴意旨否認犯罪雖無理由，但嗣已認罪且表明已 與告訴人調解成立，賠償損失，而請求從輕量刑（本院卷第 97至98頁）。按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事 項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫 權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤；是法官於有 罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰 之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節， 參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度 範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法 官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外， 尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理 法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯 然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違 法。查本件被告基於不法所有之意圖，以攀爬之方式通過該 窗戶侵入告訴人黃東興之住處屋內行竊之行為，其法治觀念 顯有偏差，且欠缺尊重他人財產法益之意識，衡以被告於原 審審理時否認犯罪，原審依刑法第57條規定審酌被告上開一 切情狀予以量刑，而量處被告有期徒刑10月，除未逾越職權 外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當 之處，再參酌告訴人之損失，難認有何刑度過重情形。其上 訴雖坦承犯行，原審雖未及審酌，尚無足以動搖原審量刑之 妥適性，並無應構成撤銷之事由。是本院認縱審酌上情，原 審量刑仍屬允洽，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予 駁回。
五、緩刑之宣告：
按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文 。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，其因一時失 慮而犯本案，導致告訴人受有財產損失，而被告犯後於本院 審理時已能坦認犯行，犯後態度尚可，已具悔意；並斟之本 件被告與告訴人業已於110年12月24日經嘉義縣中埔鄉調解 委員會調解成立，同日被告已依調解書內容給付和解金額25 萬元完畢，告訴人亦敘明不願訴究、表明同意緩刑之意見， 此有調解書1份可參（本院卷第117頁），告訴人權益已獲保 障等情。被告經此偵、審程序及科刑之慘痛教訓，當知所謹 慎，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪 法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防 犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶 然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認所宣 告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之 規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 包梅真
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。