臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度金上訴字第1347號
110年度金上訴字第1348號
110年度金上訴字第1349號
上 訴 人
即 被 告 張彧瀚
選任辯護人 謝耿銘律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度
訴字第88號、110年度金訴字第56、63號中華民國110年10月14日
第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第101
35、10756、10903號、110年度偵字第825號；追加起訴案號：同
署110年度偵字第1191、1390、1445、2494、2976號；移送併辦
案號：同署110年度偵字第1390、1445、2976、5989號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張彧瀚所處之刑及定應執行刑暨沒收、追徵未扣案犯罪所得部分，均撤銷。
前開撤銷部分，張彧瀚處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應履行如附表二所示內容。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴人即被告張彧瀚（下稱被告）經原審判決無罪、不受理 之以下部分：㈠無罪部分：原判決附表一、四所示部分（即 起訴書附表一編號1、2所示部分；110年度偵字第1191、139 0、1445、2494號追加起訴書附表一編號1、3及附表二編號2 、5、6所示部分）；㈡不受理部分：原審110年度金訴字第56 號案件中被訴詐欺吳○賢部分（即110年度偵字第1191、1390 、1445、2494號追加起訴書附表一編號2部分）、原審110年 度金訴字第63號中被訴詐欺林建源部分（110年度偵字第297 6號追加起訴書附表一部分），因未據上訴而告確定，不在 本院審判範圍內，合先敘明。
二、本件審理範圍：
㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月 31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新 修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依 中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日 起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18
日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之 刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：（ 第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。 ㈡查本件被告不服原判決附表二、三部分，於110年11月2日提 起上訴，並於同年12月21日繫屬本院，嗣被告於本院審理期 日表明僅就量刑、沒收部分不服提起上訴；對於原判決（如 附件）認定之犯罪事實及所引用之證據及理由、罪名均同意 ，並無不服，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原 審所認定之犯罪事實、證據理由、罪名為基礎，僅調查量刑 、沒收部分證據及就該部分辯論（見本院1347號卷第308至3 09頁；1348號卷第136至137頁；1349號卷第124至125頁）。 依據前述規定，本院僅就原判決量刑、沒收妥適與否進行審 理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名 ），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、實體事項：
一、上訴意旨主張：㈠查上訴人在原審110年9月23日最終審理期 日，初即供承：「對於檢察官起訴書、追加起訴書、併辦意 旨書所載之犯罪事實，有何意見？是否認罪？（告以要旨） 沒有意見，我願意認罪。」等語，嗣對於原審法官所提示之 諸項證據，均表示：「沒有意見。」，縱然期間在提示證據 後，被告回訊似有否認犯罪之意；惟在就科刑資料調查最後 ，被告再度供述：「（你願意認罪嗎？）領包裏及領錢的部 分，我願意認罪。」雖繼供述：「網際網路的部分不是我騙 的」等語，僅係陳述其非利用網際網絡實施詐騙之行為人之 事實而已，非否認被訴犯行；又被告最後供述：「我承認我 有犯罪，希望可以判輕一點。」等語。足見被告係坦承犯行 ；詎原審意以「考量被告雖坦承本案領取提款卡並持以提款 等客觀行為，然否認主觀上有加重詐欺取財之直接或間接故 意，犯後態度難認良好。」（見原審判決書第15頁第2至5行 ）資為量刑基礎；況縱被告否認犯罪亦屬訴訟法防禦權之正 當行使，不得資為加重量刑基礎，是原審量刑容有未洽。㈡ 次查，被告既有意認罪，惟在原審苦無與被害人和解機會， 期望在上訴審得與被害人和解，獲渠等原諒，再請審酌被告 初犯，素行良好，一時失慮，致罹刑章，經此偵審中法律教 訓後，已知戒慎，決不再犯，得再減輕刑期後併宣告緩刑， 賜予上訴人自新機會等語。
二、上訴論斷之理由：撤銷原判決之理由及量刑、沒收
㈠按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法 。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三 、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為 人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與 被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪 所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條 所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達 成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。再刑法第57 條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，是否與告 訴人達成和解、賠償損害等情形在內。
㈡次按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減 輕其刑，同法第16條第2項定有明文。又按想像競合犯之處 斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想 像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之 刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。 易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須 輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加 重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部 分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「 從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院 決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量準據， 惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院10 8年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告於本 院審理中，就上開洗錢之犯罪事實已坦承不諱，合於洗錢防 制法第16條第2項之減刑規定，雖所犯洗錢罪係屬想像競合 犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍將一併衡酌該部分減 刑事由，先此說明。
㈢查原審量刑，就被告犯後態度部分，係認「被告雖坦承本案 領取提款卡並持以提款等客觀行為，然否認主觀上有加重詐 欺取財之直接或間接故意，犯後態度難認良好。」，並參酌 被告於原審並未與如附表二所示之告訴人或被害人（以下均 稱被害人）和解之犯後態度。然被告提起上訴後，於本院審 理期間，除坦承全部犯行，並與如附表二所示之被害人成立 和解，願分期賠償如附表二所示之被害人，此有如附表二所 示之本院和解筆錄在卷可據，如附表二所示之被害人均表示
願意原諒被告，給被告附條件緩刑之機會，是被告犯罪後之 態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處 遇，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之上開科刑情 狀，其量刑自非允當，尚有未洽。是被告以前揭上訴理由提 起上訴，非無理由，自應由本院將關於被告所處之刑部分均 撤銷。又雖被告於警詢、偵查及原審審理中均僅承認有領取 包裹及領取款項之客觀行為，但否認知悉領取者為詐騙款項 ，而辯稱係線上博奕款項，故難認有坦承犯行，但其於本院 審理中已坦承加重詐欺取財、一般洗錢及參與犯罪組織等犯 行已坦承不諱，原審未及審酌上情及洗錢防制法第16條第2 項之減刑規定，亦有未洽，且經被告上訴主張請求從輕量刑 ，並諭知緩刑之宣告，自應由本院將原判決關於張彧瀚所處 之刑及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟因一時無力清償債務， 加入詐欺集團擔任取簿手、車手，持所領取之提款卡提領詐 欺贓款後，再輾轉交付詐欺集團成員，並將所取得之提款卡 棄置，致如附表二所示之人遭騙之財物流向不明，受有財產 損害，而犯罪偵查機關亦難以追查被告所經手之所有詐欺犯 罪所得之去向，所為實屬不該；惟考量被告犯後於本院審理 中，除坦承全部犯行，並與如附表二編號1、3、6至8、10至 13所示之被害人成立調解或和解（其餘被害人均經本院電話 及書面通知調解、提供帳號或請其與被告之辯護人聯絡，或 係表示無意願與被告調解，或係於調解期日未到場且事後亦 未與被告之辯護人聯絡），願一次或分期賠償上開被害人之 損害，如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人各表 示願意原諒被告或同意不再追究被告之刑事責任，並同意法 院從輕量刑，給予被告緩刑自新之機會，有如附表二編號1 、3、6至8、10至13「應（已）給付依據欄」所示之書證在 卷可證，足認被告犯後尚具悔意，兼衡被告上開各次犯行所 提領之金額、所獲報酬；附表二所示之人遭騙取之財物價值 ；被告就附表二各編號所示犯行係於經警察查獲後隨即再犯 ，以及被告在本案分工中僅是聽命取款之取簿手、車手，較 之詐欺集團核心成員其惡性尚非重大，暨其於原審審理中自 述教育程度為高中畢業，目前擔任臨時工為業，月收入約新 臺幣2萬多元，未婚無子，父母親皆健在，無人須其扶養之 家庭、經濟及生活狀況（見原審卷一第351頁）等一切情狀 ，分別量處如附表一「宣告刑欄」所示之刑；並就上開撤銷 改判部分所處之刑，衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態 樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評 價後，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈤緩刑宣告部分：
⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮致為本件犯行，然被告 提起上訴後，於本院審理期間，除坦承全部犯行，並與如附 表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人成立調解或和解 ，同意一次或分期賠償上開被害人之損害，業如前述，堪認 被告犯後實有悔意，且已盡力彌補其行為所致之被害人損害 ，諒其歷經此次起訴、審判後，當能知所警惕，而無再犯之 虞，參以如附表二編號1、3、6至8、10至13所示之被害人均 表示願意原諒被告或同意不再追究被告之刑事責任，並同意 法院從輕量刑，給予被告緩刑自新之機會，亦如前述。又被 告業與14分之9之被害人成立和解或調解，雖因部分被害人 表示無意願與被告調解，或係於調解期日未到場且事後亦未 與被告之辯護人聯絡，致被告無法與全部被害人成立和解或 調解，但不能歸責於被告，故不應全然抹煞被告方面對於和 解所做之努力，且為使被告能正常工作以分期賠償已成立和 解或調解部分被害人之損害，本院因認被告所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告 被告緩刑4年，以啟自新。
⒉又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相 當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3 款亦定有明文。查被告既表示願賠償如附表二編號1、3、6 至8、10至13所示之9位被害人，為使如附表二編號3、6至8 、10所示之5位被害人其餘未獲清償之和解款項獲得充分之 保障（如附表二編號1、11至13所示之4位被害人已履行完畢 ），並督促被告履行債務，以收緩刑之功效，爰參照被告與 附表二編號3、6至8、10所示之被害人成立和解或調解之內 容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按如附表二編 號3、6至8、10所示內容給付上開被害人財產上損害賠償， 此部分依同法條第4項規定，並得為民事強制執行名義。倘 被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者， 檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。 ㈥沒收部分：
被告雖於原審審理中供述：我總共借款30,000元，我還了2 次，第1次還5,000元，第2還10,000元，還欠15,000元時去 做車手工作抵債，現在都抵完了，我沒有拿到任何報酬等語 （見原審卷一第248、249頁），原審因而就上開未經扣案之 犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。然被告於本院審理中已與如附表二編號
1、3、6至8、10至13所示之被害人分別成立和解或調解，且 分別給付如附表二編號1、11至13所示之4位被害人之全部款 項及如附表二編號3、6至8、10所示之5位被害人第一期分期 款項，其已給付之金額共為顯已逾其犯罪所得，是倘於本判 決再諭知沒收被告犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行 沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，爰依刑法第 38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，原審未及審酌上情， 而為沒收被告犯罪所得並追徵其價額，尚有未恰，自應由本 院將原判決沒收部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官葉美菁提起公訴、追加起訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
洗錢防制法第14條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：本院宣告刑
編號 被告所涉犯行 宣告刑 1 原判決附表二編號1（林○香、黃○晴部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年。 2 原判決附表二編號2（吳○賢部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 3 原判決附表三編號1（鄭○章部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年貳月。 4 原判決附表三編號2（吳○瑋部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 5 原判決附表三編號3（嚴○茹部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 6 原判決附表三編號4（郭○瑜部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。 7 原判決附表三編號5（朱○筑部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年。 8 原判決附表三編號6（阮○○莊部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。 9 原判決附表三編號7（陳○如部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 10 原判決附表三編號8（曾○松部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年伍月。 11 原判決附表三編號9（吳○鈴部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 12 原判決附表三編號10（陳○陵部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年參月。 13 原判決附表三編號11（駱○豫部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年壹月。 14 原判決附表三編號12（洪○仁部分） 張彧瀚處有期徒刑壹年肆月。
附表二：被告應履行之內容（編號3、6至8、10部分尚未履行完畢）
編號 被害人 應給付金額 （新臺幣） 應（已）給付情形 應（已）給付依據 1 林○香、黃○晴 1萬元 應於111年3月25日前一次給付，匯入黃○晴所提供之帳戶。 （已於111年3月25日匯款1萬元） ①和解書（本院1347卷第371頁） ②匯款單據（本院1347卷第399頁） 2 吳○賢 未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡） 3 鄭○章 6萬元 自111年3月15日起分12期，每期按月給付5,000元，匯入鄭○章所提供之帳戶内，如一期不履行，其餘視為全部到期。 （已於111年3月15日匯款5,000元） ①和解書（本院1347卷第349頁） ②匯款單據（本院1347卷第377頁） 4 吳○瑋 未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡） 5 嚴○茹 未和解（表示無和解意願，見本院1347卷第255頁公務電話查詢紀錄表。調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡） 6 郭○瑜 （00年0月生，真實姓名年籍均詳卷） 9萬元 自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入郭○瑜指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月15日匯款5,000元） ①本院調解筆錄（本院1347卷第367至368頁） ②匯款單據（本院1347卷第397頁） 7 朱○筑 3萬元 自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入朱○筑指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。（已於111年3月12日匯款5,000元） ①本院調解筆錄（本院1347卷第293至294頁） ②匯款單據（本院1347卷第375頁） 8 阮○○莊 12萬元 自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入阮○○莊指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。 （已於111年3月12日匯款5,000元） ①本院調解筆錄（本院1347卷第295至296頁） ②匯款單據（本院1347卷第375頁） 9 陳○如 未和解（表示無和解意願，見本院1347卷第257頁公務電話查詢紀錄表。調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡） 10 曾○松 10萬元 應自111年3月15日起，按月於每月15日給付5,000元整，並均直接匯入曾○松指定帳戶，至全部清償為止，若一期未付，未屆清償期者，視為全部到期。 （已於111年3月12日匯款5,000元） ①本院調解筆錄（本院1347卷P289-290） ②匯款單據（本院1347卷第375頁） 11 吳○鈴 7,000元 應於111年3月25日前一次給付，匯入吳○鈴所提供之帳戶 （已於111年3月17日匯款7,000元） ①和解書（本院1347卷第373頁） ②匯款單據（本院1347卷第385頁） 12 陳○陵 2萬元 應於111年3月15日前一次給付，匯入陳○陵所提供之帳戶。 （已於111年3月12日匯款2萬元） ①和解書（本院1347卷第383頁） ②匯款單據（本院1347卷第375頁） 13 駱○豫 1萬5千元（含被害金額1萬2千元，精神賠償金3千元） 已給付 （於110年2月16日當場給付） 和解書（本院1347卷第347頁） 14 洪○仁 未和解（調解期日未到場且事後亦未與被告之辯護人聯絡）