分配表異議之訴
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,109年度,214號
TCHV,109,重上,214,20220329,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上字第214號
上 訴 人 莊文秀
訴訟代理人 陳益軒律師
王永春律師
上一人之
複代理人 陳伯彥律師
訴訟代理人 顏嘉盈律師
被上訴人 佑典開發有限公司




法定代理人 林清江


被上訴人 廖慶霖


陳家瑩
陳韻如


鄭湘琪
上四人共同
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年8
月21日臺灣臺中地方法院108年度重訴更一字第2號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於111年3月1日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，確認佑典開發有限公司與廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪間就臺中市○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物，於民國106年7月25日以臺中市○○地○○○○○○○○○000000號，設定新臺幣3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權（廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比例各為4分之1）超過新臺幣162萬5000元部分不存在。
其餘上訴駁回。




廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪應共同給付佑典開發有限公司新臺幣3446萬4000元，並交由臺灣臺中地方法院民事執行處重行分配。
其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之95，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查：㈠、上訴人於原審起訴主張被上訴人佑典開發有限公司（下稱佑 典公司）與訴外人甲○營造有限公司（下稱甲○公司）間就佑 典公司所有臺中市○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000 、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號之12戶 房屋（下稱系爭建物）於民國106年6月22日設定之新臺幣（ 下同）3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權不存在，嗣甲 ○公司於106年7月25日將該抵押權讓與並登記予被上訴人廖 慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪（下合稱廖慶霖等4人）， 債權及抵押權比例各為4分之1，經臺中市○○地○○○○○○○○○000 0號收件登記（下稱系爭抵押權），廖慶霖等4人關於系爭抵 押權所擔保之債權並不存在，渠等於原法院民事執行處（下 稱執行法院）107年度司執字第35130號（含併案執行）強制 執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序（下稱系爭 執行程序）中，以上開不存在之債權作價承受系爭建物，並 無給付買賣價金，主張代位佑典公司請求廖慶霖等4人應將3 608萬9000元之買賣價金給付佑典公司，並交由執行法院再 就系爭執行事件進行分配等語，並於原審聲明：⑴確認佑典 公司與廖慶霖等4人就系爭建物設定之系爭抵押權所擔保之 債權均不存在。⑵廖慶霖等4人應共同給付佑典公司3608萬90 00元，並交由執行法院再就系爭執行事件進行分配。原法院 就上開聲明⑴部分以無理由駁回上訴人之請求；聲明⑵部分， 以不符民事訴訟法第255條第1項第4款規定，認上訴人所為 追加之訴不合法而駁回，即未實體審理（見原判決第13至14 頁）。上訴人就聲明⑴部分之判決不服，提起上訴，聲明請 求確認佑典公司與廖慶霖等4人間就系爭建物設定之系爭抵 押權所擔保之債權不存在。另追加先位聲明：請求廖慶霖等 4人應共同給付佑典公司3608萬9000元，並交由執行法院重 行分配，及追加備位聲明：請求廖慶霖等4人應共同給付佑 典公司3608萬9000元，及自受領日起至清償日止按年息百分



之5計算之利息，並由上訴人代為受領（見本院卷㈡第261至2 62頁）。經核上訴人所為訴之追加，與原訴主張系爭抵押權 所擔保之債權不存在之基礎事實同一，訴訟資料亦得相互援 引，揆諸首揭規定，應予准許。
㈡、廖慶霖等4人雖謂上訴人就上開追加先位聲明部分，曾於110 年2月4日民事準備㈠狀為訴之變更，即變更為上述追加備位 聲明所示，上訴人所為已屬以新訴取代原訴，上開追加先位 聲明部分已因撤回而終結云云。惟查，觀之上訴人所為追加 先位及備位聲明部分，均係基於廖慶霖等4人於系爭執行程 序中以不存在之債權充作系爭建物買賣價金，而代位出賣人 佑典公司請求將相當於債權金額之買賣價金給付佑典公司， 而僅就在廖慶霖等4人於給付佑典公司後，究應交由執行法 院再為執行或應由伊受領乙節，為聲明之修正、補充及調整 其順序，不生撤回之問題，是以廖慶霖等4人主張上訴人追 加先位聲明部分已經撤回，非在本院審理範圍，自屬無據。 另追加先位聲明部分，原審係以訴不合法駁回，並未為實體 判決，業如前述，亦不生民事訴訟法第263條第2項所定不得 提起同一之訴之問題。廖慶霖等4人此部分之抗辯，亦屬無 據，附此說明。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有 明文。查廖慶霖等4人於本院審理中主張如上訴人請求有理 由，因渠等前與佑典公司間就部分建物簽立買賣契約，佑典 公司就該建物已給付不能，經渠等解除契約，則就得請求佑 典公司返還之價金、所失利益及渠等受讓自第三人之債權部 分，與本件所命被上訴人給付部分主張抵銷等語，核屬廖慶 霖等4人於本審始提出之新攻擊防禦方法，然此既關乎上訴 人得請求之範圍，且第二審仍為事實審程序，如不許其提出 ，應有顯失公平，揆諸上開規定，應准其提出。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠、佑典公司於104年間委由訴外人乙○○營造有限公司（下稱乙○○ 公司）承攬「○○○」建案（下稱系爭建案）工程，約定乙○○ 公司興建系爭建物，嗣乙○○公司因無力完成全部建案，遂於 105年6月8日出具拋棄承攬切結書，以釐清雙方權益。其後 ，佑典公司又於105年6月16日與甲○公司簽署營建工程承攬 合約書（下稱系爭工程合約），約定由甲○公司施作「○○○」 建案後續工程，工程總價為3608萬9000元，佑典公司並將系 爭建物於同年6月22日預為設定登記擔保金額為3608萬9000 元之第一順位普通抵押權予甲○公司，以擔保甲○公司系爭工



程合約之工程款，佑典公司並簽發同面額之本票以為擔保。 詎甲○公司於系爭抵押權設定後，藉故推拖遲不進場施工， 未依約完成興建系爭工程，即將其對佑典公司之不實工程款 債權及系爭抵押權，於106年7月14日讓與其股東廖慶霖等4 人（債權比例各4分之1），系爭抵押權並於106年7月25日完 成登記予廖慶霖等4人。
㈡、佑典公司前向伊借款3600萬元，且雙方於105年間約定由佑典 公司將「○○○」建案之A1建物作價1300萬元出售予伊，並以 上開3600萬元借款債權抵銷價金。嗣佑典公司遲未將該A1建 物完工交付予伊，經伊調閱建物謄本後，始發現其上有系爭 抵押權登記，惟系爭建物興建工程實際係由乙○○公司施作至 趨近完工，甲○公司實際上並未施作，且乙○○公司尚未完工 部分所需收尾之工程款亦僅約1000餘萬元即可，根本不需高 達3608萬9000元，甲○公司對佑典公司並無債權存在，系爭 抵押權亦無擔保之債權，故廖慶霖等4人自甲○公司受讓系爭 抵押權所擔保之債權不存在。
㈢、又佑典公司之債權人對佑典公司聲請強制執行，由執行法院 以系爭執行事件執行拍賣系爭建物及所坐落之土地（下合稱 系爭房地），由廖慶霖等4人以不存在之系爭抵押權債權以 債作價承受系爭房地所有權，負有給付買賣價金3608萬9000 元之義務，且廖慶霖等4人已侵害佑典公司之權利並受有不 當得利，佑典公司怠於對廖慶霖等4人行使該等債權，伊自 得依民法第242條規定，代位佑典公司，擇一依民法第367條 、第184條、第197條第2項及179條、第182條第2項之規定， 請求廖慶霖等4人返還佑典公司3608萬9000元，並請求交由 執行法院重行分配或由伊代為受領（原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決關於 駁回上訴人後開第二項部分廢棄。⒉確認佑典公司與廖慶霖 等4人間就系爭建物設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在 。並為訴之追加，於先位聲明：廖慶霖等4人應共同給付佑 典公司3608萬9000元，並交由執行法院重行分配；於備位聲 明：廖慶霖等4人應共同給付佑典公司3608萬9000元，及自 受領日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由上訴 人代為受領。
二、佑典公司則以：同意上訴人之請求。伊原將系爭建物委由乙 ○○公司施作，並接近可請領使用執照之階段，嗣因故無法繼 續施作，乃改委由甲○公司施作，甲○公司施作極少數零星工 程後即申請使用執照，後續工程皆未施作，伊前以存證信函 通知甲○公司結算工程款未獲置理。又廖慶霖等4人主張之上 開已交付價金，係投資款非買賣價金，廖慶霖等4人係虛偽



受讓系爭抵押權所擔保之債權。
三、廖慶霖等4人則以：
㈠、系爭執行事件業已終結，系爭抵押權及其所擔保之債權因而 消滅，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃 係就過去之法律關係為確認，已無確認利益。又乙○○公司所 遺工程屬多項次且各項次數量相對少，甲○公司乃將各項次 發予包商施作，甲○公司確實有依系爭工程合約施作後續工 程，甲○公司對佑典公司有工程款債權存在無誤。且佑典公 司於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵字 第33497號詐欺等案件，並未爭執佑典公司應給付甲○公司工 程款3608萬9000元，僅就未約定之使用執照與所有權狀核發 事項及交屋之條件為由，作為拒絕給付之理由，故系爭抵押 權所擔保之工程款債權已實際發生而存在。另甲○公司已將 上開債權讓與予伊等，伊等已於系爭執行程序以該債權抵繳 系爭房地價金；且伊等既於系爭執行事件聲明買受系爭房地 ，而與佑典公司就系爭房地成立買賣契約，伊等因該買賣契 約取得系爭房地所有權自屬有法律上原因，並非不當得利。㈡、此外，伊等於104年間向佑典公司買受系爭建案之編號A8、A2 、B3、C1、A5房屋，訴外人丙○○向佑典公司買受編號B5房屋 ，均分別繳付部分價金，惟上開房屋已遭強制執行程序拍定 ，佑典公司陷於給付不能，伊等經丙○○讓與債權，故對佑典 公司有伊等已解除該買賣契約，自得對佑典公司請求返還已 給付之價金（陳家瑩繳付223萬、廖慶霖繳付221萬、陳韻如 繳付178萬及182萬、鄭湘琪繳付219萬、丙○○繳付177萬元） 加計利息共1620萬9375元、所失利益1590萬元 ；另伊等受 讓自訴外人丁○○對佑典公司債權393萬2583元及受讓自戊○房 屋實業有限公司（下稱戊○公司）對佑典公司之仲介報酬249 萬元，及無法自買受人處取得仲介報酬所失利益249萬元， 共498萬元等之債權，伊等以上開債權抵銷本件應給付佑典 公司之數額等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴 均駁回。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷㈡第7至10頁、446 頁）
㈠、不爭執事項：
１、佑典公司於104年間在其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○地號） 000、000、000地號土地上興建系爭建物。２、佑典公司於104年9月9日與乙○○公司簽立工程承攬合約書，由 乙○○公司承攬施作系爭建物之興建，工程金額總計為4482萬 4188元。
３、佑典公司因乙○○公司工程延宕而停工，乙○○公司於105年6月8



日出具抛棄承攬切結書（於該切結書記載完成比例為60%， 其法定代理人己○○於偵查中則稱其已完成工程比例為85%） ，乙○○公司關於興建系爭建物工程已領取2558萬6528元之工 程款，另佑典公司交付之面額共計1700萬7515元之15張支票 ，尚未兌現。佑典公司就上開15張支票對己○○提起刑事侵占 告訴，嗣經臺中地檢署檢察官以105年度偵字第28511號不起 訴處分確定在案（下稱系爭侵占案件）。
４、己○○於系爭侵占案件偵查中提出系爭建物興建工程之工程日 誌表及施工現場照片。
５、佑典公司於105年6月16日與甲○公司簽署之系爭工程合約(本 院卷㈠第225至253頁），約定甲○公司施作系爭工程合約附件 一營建工程估算總表（即本判決附件一，下稱附件一）所示 工程，工程總價為3608萬9000元。
６、甲○公司因與佑典公司簽立系爭工程合約，於105年8月10日就 系爭建物預為抵押權設定登記（以臨時建號設定登記）。７、系爭建物於106年4月10日取得使用執照，於106年6月21日完 成第一次建物登記。
８、甲○公司於106年6月22日就系爭建物完成普通抵押權設定，擔 保總金額為3608萬9000元。
９、甲○公司於106年7月25日將系爭抵押權讓與廖慶霖等4人（債 權比例各4分之1）。
、佑典公司之債權人對佑典公司聲請強制執行，由執行法院以 系爭執行事件受理執行，執行法院執行拍賣系爭房地，並於 107年9月5日作成分配表（下稱系爭分配表）。執行法院於 分配後，上訴人尚有執行債權5302萬5746元未獲清償。、廖慶霖等4人以其於系爭分配表所列之債權，於107年5月24日 向執行法院聲明承受系爭房地，並聲明3608萬9000元之債權 進行抵扣部分價款，經執行法院於109年3月3日核發權利移 轉證書，嗣並登記為系爭房地之所有權人。廖慶霖等4人關 於系爭分配表所列共計3608萬9000元之債權全部受償。、執行法院於110年1月25日以中院麟民執107司執梅字第35130 號函覆本院：「系爭強制執行事件，於本院將價金分配予債 權人時，執行程序即為終結。縱拍定人用以抵繳價金之債權 經法院確認不存在，當事人應另以訴訟行使權利，本院不續 行或重新進行分配程序」。
㈡、爭點：
１、上訴人主張甲○公司實際上並未施作系爭建物之興建工程，對 於佑典公司並無債權存在，系爭抵押權亦無擔保之債權，故 廖慶霖等4人自甲○公司受讓系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，有無理由？




２、上訴人於主張廖慶霖等4人於系爭執行程序，以不存在之債權 抵繳系爭房地價金，承受系爭房地所有權，受有不當得利及 買賣價金給付義務3608萬9000元，於追加先位之訴代位佑典 公司請求廖慶霖等4人應返還佑典公司，並交由原法院民事 執行處重行分配，有無理由？於追加備位之訴代位佑典公司 請求廖慶霖等4人應返還佑典公司，並由上訴人代為受領， 有無理由？
３、廖慶霖等4人主張如本件上訴人請求有理由，因廖慶霖等4人 對佑典公司有基於買賣契約所生債務不履行等債權、另廖慶 霖等4人亦受讓訴外人丙○○、丁○○、戊○房屋實業有限公司對 佑典公司之債權，以此等債權主張抵銷，有無理由？五、得心證之理由：
㈠、按民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認法律關係之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人主張廖 慶霖等4人就系爭建物之系爭抵押權所擔保債權不存在等語 ，為廖慶霖等4人否認，雙方就系爭抵押權所擔保之債權是 否不存在乙節發生爭執，且債權存在與否，攸關廖慶霖等4 人得否於系爭執行程序以該債權為買賣價金作價承受系爭建 物，及上訴人得否代位佑典公司請求廖慶霖等4人給付等節 ，則上訴人請求確認被上訴人間關於系爭抵押權擔保之債權 不存在之聲明，確可除去其所主張之不安狀態，應認有提起 本件確認訴訟之確認利益。
㈡、於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；消極確認之訴之舉證責任分配原則 ，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造 所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證 責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在 之事實負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存 在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設 定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院42年台上字第 170號判決先例、103年度台上字第1451號判決、89年台上字 第1086號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人間就系爭抵 押權所擔保之債權不存在，而為廖慶霖等4人所否認，並辯 稱系爭抵押權係擔保甲○公司對佑典公司之工程款債權，則 依上開說明，廖慶霖等4人自應就其主張工程款債權存在之 事實，負舉證責任。
㈢、經查：




１、佑典公司與甲○公司於105年6月16日簽立系爭工程合約，約定 由甲○公司施作如附件一所示工程，工程總價3608萬9000元 ；甲○公司於105年8月10日就系爭建物（臨時建號）預為抵 押權設定登記，依據建物登記第二類謄本記載：建築完成日 期為105年6月16日，其他登記事項：104年○○○字第0000號建 造執照，權利範圍：全部；權利內容：依承攬契約之約定， 承攬報酬額3608萬9000元；限制登記事項：105年9月13日收 件110240號依原法院麟民執105司執全梅字第468號函辦理假 扣押查封登記，債權人：庚○○、債務人：佑典公司；嗣系爭 建物於106年4月10日取得106○○○字第000-000號使用執照， 並於106年6月21日完成建物第一次登記，甲○公司於106年6 月22日就系爭建物完成普通抵押權設定登記；嗣甲○公司將 系爭抵押權及債權讓與其股東廖慶霖等4人，廖慶霖等4人於 106年7月25日以讓與為原因登記為系爭抵押權之抵押權人， 債權額比例各4分之1；廖慶霖等4人於系爭執行程序中，於1 07年5月24日向執行法院聲明承受系爭房地，並以其債權額 共3608萬9000元（每人902萬2250元）扣抵部分價款，嗣經 執行法院就系爭房地中其中如權利移轉證書所載標別1至2、 6至12之房地核發權利移轉證書，廖慶霖等4人關於系爭分配 表所列之3608萬9000元之債權全部受償；執行法院於109年7 月16日以中院麟民執105司執梅字第101385號函檢還原繳文 件，債權人庚○○並通知執行終結等情，業據本院調取系爭執 行卷宗核閱無訛（相關資料影印附於本院卷㈢第5至27頁、83 至209頁、213至309頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事 項５至９、），堪認為事實。
２、復查：
⑴、佑典公司於104年9月9日委由乙○○公司興建系爭建物，並簽立 工程承攬合約書，約定工程總價4482萬4188元；乙○○公司已 領取2558萬6528元之工程款，另佑典公司交付之面額共計17 00萬7515元之15張支票，尚未兌現；乙○○公司工程延宕而停 工，並於105年6月8日出具抛棄承攬切結書等情，為兩造所 不爭執（見不爭執事項１、２），堪認為事實。而依乙○○公司 法定代理人己○○在偵查中提出興建系爭建物之工程日誌表顯 示其最後進場施作日期為105年6月3日，再依己○○所提出之 施工現場照片顯示系爭建物結構、內部隔間、樓梯、外牆磁 磚、部分窗框已大抵完成，內部樓梯扶手、裝潢設備、大門 、窗戶等均尚未裝設，有本院調取系爭侵占案件卷宗可稽（ 見臺中地檢署105年度他字4541號卷【下稱105他字4541號卷 】隨卷所附己○○刑事陳報狀附件之施工日誌表及現場照片， 相關節本影印附卷於本院卷㈢第517至566頁）。



⑵、另觀之執行法院囑託之辛○不動產估價師事務所（下稱辛○估 價事務所）於105年10月16日現場勘估時所拍攝系爭建物現 況照片，其後再於106年9月15日現場勘估時拍攝系爭建物之 現場照片，及系爭執行事件債權人庚○○陳報其在106年3月25 日親赴執行標的物所拍攝系爭建物之現場照片（影印附於本 院卷㈢第31至79頁、313至333頁、337至393頁）；及辛○估價 事務所於106年9月15日勘估報告上記載：本案12棟建物，現 況門窗、地磚及浴廁皆未施作，為毛胚屋，建物未完工等語 （見本院卷㈢第347頁），核與己○○所提出最後施工日期105 年6月3日最後施作之系爭建物現況，並無明顯差別，即仍呈 系爭建物結構、內部隔間、樓梯、外牆磁磚、部分窗框完成 ，而內部樓梯扶手、裝潢設備、浴廁、廚房、大門、窗戶均 未裝設之狀況。而甲○公司雖於105年6月16日簽立系爭工程 合約，自無可能於同日完成工程，惟參諸系爭建物所為預為 抵押權登記之登記謄本記載「建築完成日期105年6月16日」 （見本院卷㈢第5至27頁），顯與事實不符。再者，系爭建物 自己○○於105年6月8日出具抛棄承攬切結書退場後，至辛○估 價事務所於106年9月15日現場勘估時，系爭建物之現況並未 明顯差別，已如前述，且據本院調取系爭建物核發建、使照 卷宗所附現場照片顯示，系爭建物僅有施作綠化、水溝蓋鋪 面及屋頂戶與戶間之女兒牆等部分有所不同外（影印附於本 院卷㈢第451至505頁），其餘亦無明顯差異，則廖慶霖等4人 主張甲○公司已完成附件一所示工程，洵無足採。⑶、廖慶霖等4人雖另提出現場照片（見本院卷㈡第29至51頁）， 欲證明甲○公司有施作系爭工程，並主張其已完成民事答辯 六狀附表一（見本院卷㈡第81頁，即附件二）所示金額達3仟 餘萬之工程云云。惟廖慶霖等4人未提出該等現場照片係於 何日拍攝，已無從證明該施作情形為甲○公司讓與系爭抵押 權之前所為。況且，廖慶霖等4人於系爭執行程序承受系爭 房地中之9戶，業如前述，其後並委託仲介銷售，有上訴人 提出之房屋仲介公司張貼之銷售網頁可參（見本院110度全 字第5號卷第141至145頁）。而觀之該等網頁所示系爭房地 外觀，廖慶霖等4人於承受9戶房地後，應有再進行施工以達 可銷售之狀態甚明，則廖慶霖等4人所提出上開現場照片， 亦可能係渠等於承受上開9戶房地後再行雇工施作，而無從 證明確係於渠等受讓系爭抵押權前由甲○公司所為。⑷、此外，佑典公司曾於106年2月24日寄發○○○○郵局000號存證信 函予甲○公司，表示甲○公司在預為抵押權設定後即拖延施工 ，使系爭建物拖延法拍程序，預謀設計佑典公司等語；另於 同年6月16日寄發○○○○郵局0000號存證信函，要求甲○公司應



詳列所有施作項目、單價、總價金額，以便結算工程款（見 本院卷㈡第399頁、401頁），然均未見甲○公司曾提出相關單 據與佑典公司結算工程款之情形，反而旋於106年7月25日將 系爭抵押權讓與廖慶霖等4人。又系爭工程合約約定總價3千 餘萬，金額非微，倘甲○公司有確實施作，豈有未能提出各 項工程之進料證明或施工數量、金額之估價單、請款單向佑 典公司請款之情形，惟迄至本件言詞辯論終結，廖慶霖等4 人亦未能提出任何估價或請款單據，則渠等主張甲○公司已 施作附件一或附件二所示3千餘萬之工程云云，自難採信。⑸、本件雖據證人壬○○於本院證稱：伊不記得哪一年，好像是105 年間，癸○○曾請伊至系爭建物工地施作油漆工程；12間建物 之一至頂樓都有施作，工程款約6、70萬元；癸○○付現金給 伊，伊用伊經營之○○工程行開立如本院卷㈡第165頁之2張統 一發票，發票上的數額是癸○○給伊的，應該是當時的工程款 ，我不知道怎麼算；伊不記得一間油漆費用多少錢；伊不知 道子○公司，也不知道癸○○是否代表子○公司請伊開發票；癸 ○○是在丑○營造公司工作；伊對丑○公司開立很多發票，但對 子○公司就這2張；伊是做了一部分，就叫伊開立發票；伊施 作之工程在109年年底驗收等語（見本院卷㈡第271至282頁） ；證人寅○○證稱：伊是○○鋁門窗行負責人，癸○○在105年時 請伊施作鋁門窗，每戶前後都有施作，工程款約100萬元左 右，伊拿現金，伊有開2張發票給子○公司；伊有施作鋁窗、 玻璃、紗窗、門窗、塞水路、室內門窗、廁所門、大門；當 時沒有合約，也無法估價，伊做多少拿多少；時間太久，伊 不記得何時去施作；伊施作的玻璃被人拆掉；伊於統一發票 上所載105年10月20日、21日，伊施作部分已經完成百分之9 0；有的是驗收的窗戶，會去拆掉，有的部分還沒有完成； 伊不記得做幾天的工程，也不記得何時進場等語（見本院卷 ㈡第283至292頁）；證人癸○○證稱：伊與卯○○是朋友關係， 一起處理系爭建物之善後工作，系爭工程約做半年，協力廠 商是伊跟卯○○找的；現場土木、油漆、搭鷹架、混凝土、水 電、鋁窗、水泥、砂、玻璃、磁磚等幾乎全部都有施作，但 不記得混凝土、泥作、鷹架找何廠商施作，綠化是找朋友施 作，沒有公司行號，模板工程是找○○公司，沒有做廚具、衛 生設備；伊有驗收，都是付現金，陸陸續續付款，沒有單據 ，有拍照片但沒有留存，當初發票都開給子○公司，因為子○ 需要發票；伊不記得模板工程有無開給甲○公司發票；工程 是106年3、4月份完工，那時已經可以請領使用執照，因係 為了請領使用執照，所以沒有工程日報表；廠商也沒有給伊 估價單及請款單，做多少算多少，金額沒有辦法確定等語（



見本院卷㈡第303至312頁）。綜觀上開證人之證詞，壬○○、 寅○○關於渠等何時施工、施作數量、如何計價等情均未能明 確陳述，也未提供業主相關估價單、請款單，均與常情有違 ；另癸○○雖證稱附件二所列工程幾乎都有施作，然竟無法記 得許多施作廠商，也無施作廠商之估價單、請款單或任何施 作之憑證，也未留存施工照片，於此情形又如何供甲○公司 憑以向佑典公司請領3千餘萬之工程款，癸○○所證亦與常情 不符，無從採信。
⑹、廖慶霖等4人雖提出買受人為子○公司之統一發票，欲作為甲○ 公司有施作系爭工程之證明（見本院卷㈡第165至171頁）。 惟佑典公司最初係委由乙○○公司興建系爭建物，於105年6月 8日始退場乙節，業如前述。而子○公司僅係提供牌照予佑典 公司興建系爭建物乙情，據證人辰○○於本院證稱：伊是受任 代辦系爭建物跑照業務，佑典公司在申報系爭建物開工時有 向子○公司借牌，系爭工程後來無法施作，所以請甲○公司來 施作，因為要辦使用執照，所以將營造廠商由子○公司換成 甲○公司，後續跑照業務仍由伊繼續完成；上證27之營造廠 蓋牌費用請款單（本院卷㈡第163頁）是伊製作，其上所載工 程造價是估出來的造價，不是實際施作的工程款，是取得建 造執照時，由臺中市政府所定的工程造價；雖然承造人已由 子○公司變更為甲○公司，但因變更之前，（名義上）施作者 為子○公司，那部分就要開子○公司的發票，所以開抬頭為子 ○公司的發票跟甲○公司嗣後承作並無關；子○公司施作比例 及甲○公司要承接的工程比例伊並不清楚；請款單上記載還 欠一定金額的發票，子○公司要求要發票，如果沒有發票就 不願在變更承造人的文件上蓋章，伊代收發票後交給子○公 司（見本院卷㈡第293至302頁），足見開立子○公司為買受人 之統一發票係應子○公司之要求，而非因甲○公司實際有施作 發票上之工程。另參之系爭建物建造、使用執照卷宗所附資 料，可知系爭工程之承造人約於105年10月間由子○公司變更 為甲○公司（影印附於本院卷㈢第441頁），核與辰○○提出之 營造廠蓋牌費用請款單（本院卷㈡第163頁）日期記載為105 年10月13日乙情相符；再觀諸廖慶霖等4人所提出之油漆、 鋁門、泥作修繕、模板工程等廠商開給子○公司之統一發票 係在105年9、10月份（見本院卷㈡第165至171頁），益徵辰○ ○前揭所證系爭工程因承造人變更為甲○公司，基於子○公司 之要求，須提供系爭工程造價一定比例金額之統一發票始願 意變更承造人而為，應屬無虛。是以廖慶霖等4人所提出上 開統一發票，亦不足做為甲○公司確有施作統一發票上之工 程及數量金額之依據。又廖慶霖等4人雖提出卯○○匯款予癸○



○之匯款申請書、卯○○之子巳○○銀行存摺顯示現金提領之紀 錄（見本院卷㈡第195至221頁），然提領現金或匯款之原因 甚多，自無從僅以匯款或提領紀錄證明即認與系爭工程有關 。
⑺、另據證人卯○○證稱：伊與甲○公司是合作的股東，佑典公司無 法繼續後續興建工程，拜託伊等幫他處理，才由甲○公司來 承接後續工程；系爭工程合約附件編號6、編號14廚具設備 、編號8沒有施作，其他大部分都有施作；伊請癸○○發包， 用現金支付工程款；因為子○公司是原來的承攬營造商，所 以請廠商直接開統一發票給子○公司，沒有開給甲○公司；施 作系爭工程債權讓與廖慶霖等4人，因為廖慶霖等4人是甲○ 公司股東，他們是直接受讓，沒有拿錢出來；當初與佑典公 司口頭約定這個工程就是做到要拿到使用執照及保存登記完 成；伊所謂的工作完成證明就是我們取得使用執照等語（見 本院卷㈡第313至320頁）。卯○○所述大部分工程均有施作乙 節，已與事證不符，無從採信。另由卯○○上開證詞可知甲○ 公司關於系爭工程實際僅做到足以取得使用執照以完成保存 登記之程度，並無將附件一全部施作完畢之意思。再參以辰 ○○所證：請領使用執照時，臺中市政府人員有至現場履勘使 用執照要求項目是否已完工；是以抽查方式查驗，三戶抽一 戶，不是全面查驗；使用執照上面要求的部分，伊有請甲○ 公司做起來。做的金額我不知道，項目是棟與棟之間的施工 孔洞要封閉，鋁窗、門窗、外牆的部分要完成，屋頂戶與戶 之間的女兒牆要封閉，綠化要完成，道路、水溝要清乾淨， 路面要修補，電梯管道間牆面要封閉，樓梯扶手有幾戶，不 需要全部完成；當時佑典公司要變更承造人的時候，林清江 有來問伊，現況這樣能否請領使用執照，伊說不行，缺伊剛 剛說的那些項目及請款單上面的發票才可以等語（見本院卷 ㈡第295至296頁、299至300頁）；再參以臺中市政府都發局 建築物竣工查驗抽查紀錄表（委託公會查驗專用）顯示系爭 建物12戶僅抽查其中A3、B3、C1三戶，並僅就特定項目進行 查驗（影印附於本院卷㈢第401頁、513頁），及現場照片（ 影印附於本院卷㈢第451至505頁）顯示綠化、排水溝蓋鋪面 等為申請使用執照而施作之項目，與上開乙○○公司施工現場 照片、辛○估價事務所現場勘估時之現場照片略有不同外， 其餘並無明顯差異等情，更可說明甲○公司縱有施作工作， 亦僅施作至申請使用執照之程度而已，並未施作完成附件一 、二所示之大部分工程甚明。又對照上開建、使照卷宗所示 現場照片及附件一約定之項目，甲○公司所施作之綠化、排 水溝蓋鋪面等工程部分，至多係完成如附件一項次十七所示



「道路圍牆排水溝鋪面綠化」之130萬元工程。至於廖慶霖 等4人以上開建、使照卷宗所附現場照片，主張已完成附件 一項次十八「雜支及垃圾清運及交屋清潔」之150萬元工程 云云（見本院卷㈠第360頁），惟系爭房地顯然並未交屋，且 自現場照片並無法看出甲○公司有何雜支之支出或曾以多少 費用委由何人為清運垃圾，自無從為其有利之認定。廖慶霖 等4人既未提出甲○公司為達可申請使用執照而實際施作項目 、金額之證明，則對照附件一所示合約約定項目，至多僅足 認甲○公司完成附件一項次十七所示「道路圍牆排水溝鋪面 綠化」之130萬元工程，故於加計附件一所示管銷、利潤各1 0%、營業稅含營造綜合保險費5%，甲○公司得請求佑典公司 給付之承攬報酬為162萬5000元【計算式：130萬元X1.25=16 2萬5000元】。
⑻、另關於附件一項次肆所示前營造未付款部分，雖據卯○○於本 院證稱其有匯款及交付現金予佑典公司等語（見本院卷㈡第3 17至318頁），惟為佑典公司所否認，並稱：實際施作系爭 工程之乙○○公司曾在105年3、4月間開立900萬元發票予伊， 伊則開立遠期支票以支付工程款，惟乙○○公司自行將支票交 予訴外人午○○等人周轉資金，甲○公司認此部分工程款仍有 遭追訴可能，始有附件一項次肆之約定；其後伊所開立之支