臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 葉齊霖
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110
年度訴緝字第99號中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第26745、26746號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、葉齊霖於民國104年6、7月間，受真實姓名不詳、綽號「發 哥」之成年男子邀約，加入「發哥」籌組之詐欺集團，謀議 由「發哥」出資在印度尼西亞共和國（下稱印尼）成立電信 詐騙機房，負擔詐騙機房租金、設備及成員招募、食宿、交 通費用等開銷，並承租位在蘇拉威西地區No .1 CityLand L oyal Diamond Sulawesi-Ultra之別墅作為詐騙話務機房（ 下稱本案詐騙機房），及在該址架設電話、電腦及網際網路 等設備，葉齊霖則負責招募成員並擔任詐騙機房之現場管理 人。葉齊霖與「發哥」乃陸續邀集並安排尤淼民、賴家緯、 譚庭安（上3人經臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》通緝中 ）、朱維明、何湘人、吳奕德、李彥霖、施銘軒、徐安豐、 陳慈仲、傅余宏吉、曾志傑、盧建全、蘇宇程（原名蘇奕融 ）、歸子堯（上12人分別經臺中地院106年度原訴字第78號 判決、108年度訴緝字第289、307號判決、110年度原訴緝字 第2號判決確定）、林慶豐、涂汎甄（上2人前經臺中地院10 6年度原訴字第78號判決，案經上訴，分別經本院109年度上 訴字第441號判決、最高法院110年度台上字第846號判決駁 回上訴確定）等人，先後於如附表一所示時間前往印尼蘇拉 威西地區，加入本案詐騙機房，抵達後先整理環境、裝設隔 音設備、背誦詐騙方式，等待機房成員陸續到齊後，葉齊霖 即與尤淼民、朱維明、何湘人、吳奕德、李彥霖、林慶豐、 施銘軒、徐安豐、傅余宏吉、曾志傑、盧建全、賴家緯、歸 子堯、譚庭安、蘇宇程及「發哥」、大陸地區人民梁鍾元、 張泉、方秋慧、歐林穎、覃嘉武、農東杰、歐建平、盧勇軍 、李富、覃瑞克（綽號「大個」）、方瑞華、韋華宇等人意 圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯 絡，自104年9月13日開始，在本案詐騙機房分別擔任第一、
二、三線成員，著手實行對大陸地區民眾電話詐騙行為；而 陳慈仲、涂汎甄明知葉齊霖等人乃在從事電話詐欺行為，竟 仍分別基於幫助加重詐欺取財之犯意，由陳慈仲在機房內擔 任煮飯工作，涂汎甄則擔任葉齊霖購買機房成員生活民生用 品時之翻譯（各成員加入機房之時間及擔任之工作內容，詳 如附表一所示）。本案詐騙機房之運作模式係由葉齊霖或覃 瑞克提供記載詐騙方式之「教戰守則」供成員記誦，再將記 載大陸地區人民姓名、電話等資料之紙張分發與機房第一線 人員，由第一線人員撥打電話予大陸地區人民，冒稱銀行人 員，向其佯稱其遭盜辦信用卡，積欠大量費用云云，進而引 導被害人報案，並將該通電話轉予第二線人員接聽；第二線 人員即訛稱為大陸地區公安人員，向被害人佯稱其涉嫌刑事 案件，銀行帳戶遭作為洗錢使用，若欲避免資產遭凍結則需 配合接受調查云云，再將電話轉接第三線人員接聽，第三線 人員則假冒檢察官，要求被害人將名下資金匯款至指定之帳 戶內以供調查云云；並約定本案詐騙機房若詐騙得手，第一 線人員可分得詐騙金額之5％或6％，第二線人員可分得詐騙金 額8％或9％，第三線人員則可分得詐騙金額8％作為報酬。渠等 即於104年9月13日至同年9月19日間，以上開分工模式，在 前開機房著手進行以電話詐騙大陸地區被害人之行為，惟至 查獲為止，尚未詐得任何款項，因而未遂。嗣於104年9月19 日為印尼警方在上址當場查獲，並扣得如附表二所示之物。二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊、高雄市政府警 察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣 高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所 引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告 葉齊霖（下稱被告）均未於本院審理程序終結前爭執證據能 力，且檢察官於本院審理時表示同意有證據能力或無意見（ 見本院卷第70至74頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事
訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱，並 經證人即共犯尤淼民、朱維明、何湘人、吳奕德、李彥霖、 林慶豐、施銘軒、徐安豐、傅余宏吉、曾志傑、盧建全、賴 家緯、歸子堯、譚庭安、蘇宇程、陳慈仲、涂汎甄分別於警 詢及偵訊時證述本案詐騙機房運作之情形綦詳，復有內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）現場數位證物勘察報 告（見雄檢偵24549號卷第203至207頁）、刑事警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表、個別查詢報表（見警卷㈠第21至23、27 至28頁；他字警卷㈡第24、43、68、106、134至135、156至1 57、198、207至208、235、282頁；他字警卷㈢第20、45、70 至71、97、123、166至168、215至216頁）、本案詐騙機房 現場拍攝人犯照片及嫌疑人相片指認表（見他字警卷㈡第12 至14、47至49、77至79、93至95、125至127、158至159、16 5至168、189至191、216至218、246至248、279至281 頁； 他字警卷㈢第8至10、36至38、61至63、98、102至103 、117 至119、157至159、201至203頁）、查獲現場及扣案物照片 （見他字警卷㈡第15至20頁；雄檢16725號卷第101至104頁） 在卷可憑，及如附表二所示之物扣案可佐，足認被告前揭任 意性自白與其他事證相符，堪予採信。
二、按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。經查：被告於警詢及原審準備程序時固供稱： 9月中（13日）開始作業，騙了一位大陸民眾人民幣3,600元 ，我們有通訊軟體可以跟水房聯絡，水房有告知我被害人有 匯款等語（見警卷㈠第16頁；訴緝99號卷第122頁），及共犯 歸子堯於警詢及偵訊時固供稱：我是擔任二線的角色，有成 功一次，騙了一位民眾人民幣3,600元，因為當時我有將電 話轉給被告，被告跟我說這個大陸人士有受騙匯款進來等語 （見他字警卷㈡第264、270頁；雄檢偵24549 號卷第39頁） 。由被告及共犯歸子堯之供述可知，被告是經本案詐騙機房 配合之水房人員告知，始知悉有被害人已受騙匯款，而共犯
歸子堯則係經被告轉知始知悉有被害人已受騙匯款人民幣3, 600元，其2人顯然均未親自經手或見聞該被害人之匯款情形 。且依被告及共犯歸子堯所述，其2人均未實際取得詐騙成 功之報酬，亦無相關業績表或薪資單，也不知被害人為何人 （見警卷㈠第16、20頁；他字警卷㈡第264、270頁、訴緝99號 卷第160頁）。酌以依刑事警察局就扣案筆記型電腦及VoipG ateway 等設備之鑑識結果，亦未能取得與被害人直接相關 之文件，此有刑事警察局現場數位證物勘察報告附卷為憑（ 見雄檢偵24549號卷第203至207頁）。是本案除被告之供述 及共犯歸子堯聽聞自被告之轉述外，別無其他補強證據足以 認定本案詐騙機房確實已向被害人詐得款項，欠缺共犯自白 以外之其他必要證據以資補強，依前揭說明，自難認本案詐 騙機房業已向被害人詐騙得手，而應認僅構成詐欺取財未遂 犯行。公訴意旨認本案詐騙機房已至少詐得人民幣3,600元 云云，容有誤會，應予更正，併此敘明
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正 犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯 罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。是以 ，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任。查：
㈠本案係由「發哥」負責提供資金、承租並籌設詐騙機房設備 ，另邀約被告負責招募成員並擔任詐騙機房之現場管理人， 而由被告與共犯尤淼民、朱維明、何湘人、吳奕德、李彥霖 、林慶豐、施銘軒、徐安豐、傅余宏吉、曾志傑、盧建全、 歸子堯、賴家緯、譚庭安、蘇宇程、大陸地區共犯梁鍾元、 張泉、方秋慧、歐林穎、覃嘉武、農東杰、歐建平、盧勇軍 、李富、覃瑞克、方瑞華、韋華宇等人分別擔任第一線、第 二線、第三線之人員，無論係在以求詐騙順遂之背稿階段， 或已上線接聽、撥打電話，其等分工均在促使該集團成員得 以順利完成詐欺取財之行為，以從中獲取報酬，足認其等均 係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，其 等於各自參與期間，應就本案詐騙集團詐騙被害人之犯行， 與其他成員共同負責。
㈡陳慈仲、涂汎甄於本案詐騙機房之工作內容，乃分別擔任廚 師 、協助被告採買民生用品之翻譯之工作，並未接聽或撥
打電話詐騙被害人，其2人於本案詐騙機房遭查獲時，均係 在該機房一樓等情，業據其2人供述明確（見他字警卷㈡第11 5至117頁；他字警卷㈢第197至200頁；雄檢偵24549號卷第17 、136至137頁）。且關於陳慈仲、涂汎甄2人之工作內容乙 節，亦據①被告於警詢時供稱：涂汎甄負責翻譯，以便我購 買在印尼生活所需之民生用品，陳慈仲是負責煮飯等語（見 警卷㈠第19頁）；②證人即共犯何湘人於偵訊時證稱：陳慈仲 負責煮飯，都在地下室一樓煮飯，我睡在三樓，二樓是工作 的地方等語（見雄檢偵24549號卷第22頁）；③證人即共犯吳 奕德於偵訊時證稱：涂汎甄綽號「小新」，是負責翻譯的， 我只有看過他翻譯，沒有看過他在接一線機手的電話，陳慈 仲綽號「西瓜」，是負責煮飯的，我沒有看過他上我們印尼 詐騙地點的二樓等語（見雄檢偵24549號卷第27頁）；④證人 即共犯蘇宇程於警詢時證稱：涂汎甄我不知道是誰，可能是 翻譯，吃飯才會看到他，陳慈仲是煮菜的等語（見他字警卷 ㈡第239至240頁）；⑤證人即共犯曾志傑於偵訊時證稱：涂汎 甄綽號「小新」，是負責翻譯的，因為我們是在印尼行騙， 要買生活用品時要跟印尼人交涉，我們每個人先講需要的物 品，就報給「小葉」，「小新」會幫「小葉」將我們需要購 買的物品翻譯成英文，並記在紙條上，再由「小葉」把這張 紙條交給印尼人去購買，陳慈仲綽號「西瓜」，負責廚房煮 飯工作，「西瓜」沒有打電話詐騙，他是幫我們這些詐騙機 手負責伙房工作等語（見雄檢偵24549號卷第32頁）。綜合 上開證人即共犯之證述及被告之供述可知，陳慈仲、涂汎甄 2人所從事之工作內容僅涉及其他詐騙機手之伙食、生活用 品購買等日常生活事項，與詐騙行為之實行並無直接關係， 且其2人之作息範圍亦與其他詐騙機手分開，其2人之行為雖 便於詐騙機房之運作，但對於詐騙行為之實現並不具有功能 上不可或缺之重要性，尚難認有共同支配實現犯罪之意思。 陳慈仲、涂汎甄2人既未參與本案詐欺取財犯行之構成要件 行為，又不足認定其2人主觀上係以自己犯罪之意思而參與 本案詐騙機房，應認其2人僅構成本案詐欺取財犯行之幫助 犯，而與被告及其他共犯間，不構成共同正犯之關係，是公 訴意旨認其2人與被告及其他共犯間亦為共同正犯之關係云 云，亦有誤會，併予敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應予依法 論科。
參、論罪說明：
一、核被告葉齊霖所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
二、被告與尤淼民、朱維明、何湘人、吳奕德、李彥霖、林慶 豐、施銘軒、徐安豐、傅余宏吉、曾志傑、盧建全、歸子堯 、賴家緯、譚庭安、蘇宇程、「發哥」、大陸地區人民 梁 鍾元、張泉、方秋慧、歐林穎、覃嘉武、農東杰、歐建平、 盧勇軍、李富、覃瑞克、方瑞華、韋華宇等人間，具有犯意 聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、本案公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2 款、第3款之加重詐取財既遂罪。惟查：
㈠本案詐騙機房之詐騙方式乃由第一線成員撥打電話予被害人 ，依起訴書犯罪事實欄之記載，亦未見被告或共犯等人有何 「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之」之詐騙方式，是起訴書關於刑法第33 9條之4第1項第3款部分之記載，顯屬誤載，應予更正。 ㈡按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言， 若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無 庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。本案證據並不足 認定本案詐騙機房業已詐欺取財既遂，應認僅構成詐欺取財 未遂，有如前述，因僅屬既遂、未遂之分，依前揭說明，無 庸變更起訴法條。
四、被告已著手於三人以上共同犯詐欺取財行為之實行而不遂， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告所為三人以上共同犯詐欺取財未遂 之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第 1項第2款、第2項、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法 施行法第1條之1第1項等規定，並審酌告正值青壯，前於101 年間即曾參加海外詐騙機房，涉犯詐欺取財罪，而經臺中地 院於103年11月18日以103年度易字第1658號判決判處應執行 有期徒刑3年，於104年8月10日確定（不構成累犯），有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟不知警惕，為圖一 己私利，再加入本案詐騙機房，負責招募成員，並擔任詐騙 機房現場管理人兼第三線機手之工作，以電話詐騙大陸地區 之被害人，其在本案詐欺集團中之犯罪參與及犯罪分擔情節 甚重，幸未詐欺被害人得手，被告亦未實際取得報酬或利得 ，及被告犯後尚能坦承犯行，惟係經通緝逾3年始到案之態 度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並就扣案如附表二所 示之物諭知沒收。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且 已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定 之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，
亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或 失入之違法或失當之處，其量刑尚稱妥適，沒收與否亦與法 有據（詳如後述），並無違誤，自應予維持。
二、被告上訴意旨雖謂：被告因一時迷惑貪心而誤觸刑責，且於 警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱，已自白認罪，犯後態 度良好，本案並無被害人危害亦小，被告之刑度較其他同案 被告更高，量刑似有失當，原審量刑過重，請給予被告較輕 之刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。本案 原審量刑既以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪情節及科 刑部分之量刑基礎，於理由欄內具體說明，而量處上開之刑 ，業已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之考量、 刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑 之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑裁量權之濫用 ，而無顯然失出或有失衡平之情事，量刑尚稱妥適，有如前 述。且被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科 1百萬元以下罰金」，原審量處有期徒刑1年6月，已屬低度 刑，並無量刑過重之情事。是被告上訴意旨指摘原審量刑過 重云云，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回 伍、沒收與否之說明：
一、被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。而 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊 法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣 案如附表二所示之物，均為被告所屬詐欺集團之金主「發哥 」出資購置，或該集團所有供本案詐騙機房運作順利所用， 皆係供本案犯罪所用之物，此據被告及共犯施銘軒、林慶豐 、涂汎甄等人供述在卷（見警卷㈠第17頁；他字警卷㈡第32、 60頁、他字警卷㈢第197頁），並有刑事警察局現場數位證物 勘察報告在卷可參（見雄檢偵24549號卷第203 至207頁）， 而被告為本案詐騙機房之現場管理人，堪認上開扣案物均為 被告所管領，皆應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收 。
三、依被告及共犯供述，其等報酬均係約定於返臺後始給付，依
詐騙所得抽成，並無底薪，而本案詐騙機房尚未詐得財物即 在印尼遭查獲，此外復無證據足證被告已領得相關報酬或取 得任何犯罪所得，自無犯罪所得應予沒收及追徵之問題，附 此敘明。
陸、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷 第51、65至79頁），爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附表一：
編號 成員姓名 綽號 抵達印尼時間 在機房之工作內容 備 註 １ 尤淼民 小寶、小尤 104年8月9日 第二線詐騙人員 另案通緝中 ２ 朱維明 小豬 104年8月4日 第一線詐騙人員 業經法院判決確定 ３ 何湘人 阿炮 104 年8 月11日 第二線詐騙人員 同上 ４ 吳奕德 小奕、阿凱 104年8月2日 第一線詐騙人員 同上 ５ 李彥霖 阿霖 104年8月3日 第一線詐騙人員 同上 ６ 林慶豐 大佑 104年8月4日 第一線詐騙人員 同上 ７ 施銘軒 阿Ｋ、小強 104年8月9日 第二線詐騙人員 同上 ８ 徐安豐 阿峰 104年8月4日 第二線詐騙人員 同上 ９ 陳慈仲 西瓜 104年8月2日 負責料理成員三餐之廚師 同上 １０ 傅余宏吉 小傅 104年8月3日 第一線詐騙人員 同上 １１ 曾志傑 阿志 104年8月2日 第二線詐騙人員 同上 １２ 葉齊霖 小葉、小五 104年8月3日 機房現場管理人兼第三線詐騙人員 本案被告 １３ 盧建全 小黑 104 年8 月11日 第一線詐騙人員 業經法院判決確定 １４ 賴家緯 阿家 104 年9 月11 第二線詐騙人員 另案通緝中 １５ 歸子堯 小龜 104年8月3日 第二線詐騙人員 業經法院判決確定 １６ 譚庭安 小譚 104年8月3日 第二線詐騙人員 另案通緝中 １７ 蘇宇程 小裕 104年8月2日 第一線詐騙人員 業經法院判決確定 １８ 涂汎甄 小新 104年8月3日 協助葉齊霖採買生活用品之翻譯 業經法院判決確定 附表二：
編號 物 品 名 稱 數 量 １ 筆記型電腦 3 部 ２ VoipGateway網路設備 27臺 ３ Switch網路設備 3 臺 ４ 無線網路AP 2 臺 ５ 中國銀行U盾卡 2 支 ６ 詐騙教戰守則文件 2 張 ７ 無線網卡4G 1 支 ８ 帳冊 1 本