臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 林忠孝
選任辯護人 許子豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院110年度訴字第256號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度少連偵字第22號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並接受執行機關所舉辦之法治教育壹拾場次；緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西 酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒 品，不得非法販賣。竟與少年羅○○（民國00年0月出生，真 實姓名、年籍詳卷，由原審法院少年法庭另行審理）均意圖 營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意 聯絡，先由少年羅○○於110年3月20日某時許，以帳號名稱「 馬英九」在抖音社群軟體短片評論發布「新竹要支援找我」 等用詞，意指新竹地區要買毒品的找我，而對不特定人宣傳 、散布販賣毒品之廣告訊息。嗣苗栗縣警察局苗栗分局員警 執行網路巡邏時發現上開訊息，遂於同年月24日下午9時43 分許，以抖音社群軟體與少年羅○○聯絡，再以微信通訊軟體 約定以新臺幣（下同）5000元購買10包毒品咖啡包之交易事 宜後，由甲○○、少年羅○○持用甲○○所有如附表編號1所示iPh one型號黑色行動電話（含SIM卡1枚），向賴俊樺詢問毒品 咖啡包取得事宜，並於同年月25日下午2時40分許，由甲○○ 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年羅○○，前往苗 栗縣○○市○○路000號苗栗魚市場停車場，向賴俊樺所介紹之 詹志豪購入如附表編號2所示混合「4-甲基甲基卡西酮」、 「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等二種以上第三級毒品、標示 為「蘋果」圖樣之毒品咖啡包12包（純質淨重未達5公克以 上，賴俊樺、詹志豪涉嫌違反毒品危害防制條例部分，經臺 灣苗栗地方檢察署檢察官另行偵辦），其後甲○○及少年羅○○ 再於同日下午2時55分許，將前揭自用小客車停放在上址停 車場內，在車內與喬裝買家之員警進行交易，並表明願以前
述約定價格販賣毒品咖啡包，已著手於販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品之犯行。喬裝買家之員警旋即直接表明執法 人員身分，並當場逮捕甲○○，甲○○上述販賣毒品犯行即因喬 裝買家之員警自始欠缺購毒真意，且甲○○於交易現場即遭警 逮捕，以致未能遂行。員警並當場扣得甲○○所有如附表編號 2所示之毒品，及其所有供上述販毒行為使用之如附表編號1 所示之物，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（ 下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均 已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告 、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意或沒 有意見（詳參本院卷第63至65頁）。本院審酌上開陳述作成
時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當， 揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承 不諱（詳參少連偵卷第19至26、132至134頁，原審卷第45至 49、77頁，本院卷第62至63、94頁），核與證人即少年羅○○ 於警詢及偵訊時證述之情節相符（詳參少連偵卷第29至35、 129至132頁），並有評論及訊息截圖、訊息譯文、行車紀錄 器影像翻拍照片、現場照片在卷足稽（詳參少連偵卷第37至 43、93至95頁，他字卷第21至29頁），且有如附表編號1、2 所示之物扣案為憑。再扣案如附表編號2所示標示「蘋果」 圖樣咖啡包12包內含粉紅色粉末，經鑑驗結果檢出第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」乙 節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100300570號、第 0000000000號鑑驗書附卷可佐（詳參少連偵卷第147至149頁 ）。足認被告所為自白與事實相符，堪以採信。二、按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法 目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販 賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為 目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎， 在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴 散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖 營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並 有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵， 始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買 賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設 備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣 告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特 定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主
者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險， 即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人 基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向 不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前 後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言(最 高法院110年度台上字第440號刑事判決參照)。被告與少年 羅○○共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯 絡，由少年羅○○以帳號名稱「馬英九」在抖音社群軟體短片 評論發布「新竹要支援找我」等用詞，意指新竹地區要買毒 品的找我，其後並向他人購買毒品咖啡包等情，業據被告於 警詢時供承甚明（詳參少連偵卷第21頁）。則被告既已透過 社群軟體著手發送前述廣告訊息，而對不特定人宣傳、散布 其販賣毒品之訊息以招攬買主，嗣並購入毒品以供販售，參 諸前揭說明，應已達於著手販賣之行為階段。
三、而刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已 著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對 造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱 獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故 意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高 法院89年度台上字第4144號刑事判決參照）。本案係員警喬 裝為購毒者，而透過通訊軟體假意洽購，然因購毒者自始即 無買受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，而佯與 洽談購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品 之買賣。則被告既係基於販賣上述毒品以營利之犯意，而著 手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易， 參諸前揭說明，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。四、又按刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以 設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「 釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本 人權的保障（最高法院107年度台上字第4391號刑事判決參 照）。依卷附社群軟體對話紀錄截圖所示，係少年羅○○率先 發布「新竹要支援找我」等販賣毒品咖啡包之廣告訊息後， 喬裝買家之員警始出言詢問「請問有什麼」等語（詳參少連 偵卷第93頁）。準此以言，被告與少年羅○○係在喬裝買家之 員警尚未表明佯與購毒之意願前，即已透過社群軟體發送販 毒之廣告訊息，顯見其原本即有販賣上開毒品之犯意，而非
經由員警之設計誘陷，以唆使其萌生犯意。 五、再按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上 並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最 高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量， 而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。被告與喬裝買家之員警並非誼屬至親， 竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，先在社群軟體上發送販賣 毒品咖啡包之廣告訊息，而於將毒品咖啡包售予買家時遭員 警誘捕，顯見上述販賣毒品犯行對被告而言，應屬有利可圖 ，始願為之；況被告於警詢時陳稱：毒品咖啡包買1包300元 ，賣1包500元，覺得有獲利才會來苗栗交易等語（詳參少連 偵卷第24頁），堪認被告確有販賣上述毒品從中獲利之意圖 甚明。
六、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開販賣毒品咖啡包未 遂犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethca thinone、Meph edrone、4-MMC）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methy1-N ,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品。按毒品危害防制條例於109年1 月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法 理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上 之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目 前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項 ，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其
混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可 知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混 合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以 與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑 法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為 例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有 較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形 態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。是核被告甲 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。二、公訴意旨疏未注意被告所販賣未遂之毒品咖啡包內，已混合 同一級別但分屬不同種類之第三級毒品，自應適用毒品危害 防制條例第9條第3項之規定加重其刑，且屬另一獨立犯罪類 型而影響罪名之認定，顯非販賣第三級毒品未遂罪名所足以 涵括，卻仍依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣 第三級毒品未遂罪嫌據以起訴，尚有未洽。爰於同一社會基 本事實之範圍內，變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪，且原審及本院均已將上述變更後之罪名當庭 告知被告及辯護人（詳參原審卷第45至46、69頁，本院卷第 61、87頁），而無礙於被告訴訟上防禦權之行使。三、又被告於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行 前，其所持有之第三級毒品數量未達純質淨重達5公克以上 ，是該持有第三級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第11 條第5項規定處罰之範圍，自無持有第三級毒品之低度行為 已被販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。四、另按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之 行為為要件。本案係由少年羅○○在社群軟體發布「新竹要支 援找我」等廣告訊息，藉以促發他人與其聯繫購毒事宜，再 由被告駕車搭載少年羅○○購入毒品咖啡包以供販賣，其等並 一同前往約定地點與喬裝買家之員警碰面準備交易，則被告 與少年羅○○就本案犯罪之實行，顯有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
五、刑之加重與減輕：
（一）被告於本案係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二種同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。（二）兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。查被告 於行為時為18歲以上未滿20歲之未成年人，其雖與少年羅 ○○共同實行犯罪，仍非兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段所稱之「成年人」，自無上開加重其刑規定 之適用。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實 行，惟因實施誘捕偵查之員警並無實際買受真意，事實上 不能真正完成買賣，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
（四）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8 條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告 於警詢、偵訊、原審及本院均已自白上述販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後遞減之。（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源 ，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂 供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正 犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來之人相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院 100年度台上字第6096號刑事判決參照）。查被告於警詢 及偵訊時供稱：毒品係透過賴俊樺向陌生男子購得等語（ 詳參少連偵卷第23、133頁）。嗣臺灣苗栗地方檢察署檢 察官、苗栗縣警察局苗栗分局員警確因被告之供述，因而 查獲賴俊樺、詹志豪販賣第三級毒品罪嫌乙節，有臺灣苗 栗地方檢察署110年8月12日苗檢松讓110少連偵22字第110 9016396號函、苗栗縣警察局苗栗分局110年8月18日栗警 偵字第1100022480號函及所檢附之職務報告在卷可稽（詳 參原審卷第55至59頁）。則被告確有供出其毒品來源，並 因而使職司偵查犯罪之公務員發動偵查作為，並查獲正犯 賴俊樺、詹志豪販賣毒品之犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，並先加後再遞減之。（六）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，
審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。被告於本案為警查扣多達10餘包之毒品咖 啡包，均混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害 之危險性，被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品 未遂，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危 害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被 告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯 對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況 ，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，著手 將混合二種第三級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫 及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值 非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工，與著手 販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及坦承犯行之態度 ，暨自承高中畢業之智識程度、待業求職中、尚有祖母需照 顧扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。並就沒 收部分說明如下：
（一）扣案如附表編號1所示iPhone型號黑色行動電話1具（含SI M卡1枚），係被告所有並持用以取得本案毒品咖啡包，業 據被告陳稱在卷，足認係供本案販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗結果均檢出第三級毒 品，有上開草屯療養院鑑定書在卷可稽，皆應依刑法第38 條第1項之規定宣告沒收；而盛裝上開扣案毒品之包裝袋1 2只，其內仍有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒
收；至鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。（三）綜觀全卷證據資料，並無事證足以證明被告從本案犯行中 實際獲取任何報酬，自無從諭知沒收犯罪所得。（四）扣案如附表編號3所示iPhone型號玫瑰金色行動電話1具（ 含SIM卡1枚），係少年羅○○所有，業據被告及少年羅○○均 陳稱在卷，且綜觀全卷證據資料，又無事證證明被告有事 實上處分權，自無從在其罪刑項下諭知沒收。
（五）車牌號碼0000-00號自用小客車係被告前往犯罪現場之交 通工具，並非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所用， 自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收。二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：被告正值青年，且於本案獲利極少，又 無前科，已於事後均坦承犯行，被告係因家庭經濟、生活狀 況不佳，又須扶養祖母，一時錯念而誤入歧途，縱依前述規 定減輕其刑後仍未免過苛，實屬情輕法重，請依刑法第59條 予以酌量減輕其刑，並宣告緩刑等語。
四、惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第70 33號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原 審既已注意適用刑法第57條之規定，就被告所犯罪行之量刑 事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，自不得遽指原判決所 為量刑有何失諸過重情事。而就被告如何不應適用刑法第59 條酌減其刑，業經本院詳予敘述如前，茲不贅論。被告上訴 意旨所稱被告坦承犯行、犯罪所得不豐、經濟狀況不佳而誤 入歧途等情，尚無從憑以推認本案有何輕情法重之特殊情事 ，均不足以作為應予適用刑法第59條之充分事由。被告據此 提起上訴，難認妥洽，並無理由，應駁回被告之上訴（另就 上訴意旨提及是否諭知緩刑部分，詳如後述）。五、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽；其於涉犯本案時尚 未年滿19歲，堪稱年輕識淺，智慮未深，以致輕忽毒品咖啡 包對於年輕族群之誘惑與影響，且依本案犯罪情節觀之，主
要發布販毒訊息及與購毒者聯繫之人，均係少年羅○○而非被 告，又被告上開犯行更僅止於未遂，尚未將毒害擴散蔓延而 造成嚴重危害；被告經此偵審教訓，當能知所警惕，而無再 犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰諭知緩刑4年，以勵自新。另為督促被告藉由身體勞動回 饋社會，以修復其犯行對法秩序之破壞，並培養被告對於法 律觀念能有正確之認知，認仍有賦予被告一定負擔之必要， 爰諭知於緩刑期間內，命被告應依刑法第74條第2項第5款之 規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務 勞務，另依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於緩刑 期間內，接受執行機關舉辦之法治教育10場次，並依刑法第 93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束， 以示警惕。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情 節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之 1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
附表：
編號 扣案物 數量 檢出結果 純質淨重 驗前淨重 1 iPhone型號黑色行動電話 1具（含SIM卡1枚） 無 無 無 2 標示「蘋果」圖樣咖啡包 （內含粉紅色粉末） 12包（含包裝袋） 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 0.8613公克 66.2550公克 第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」 純度<1%，不計算純質淨重 3 iPhone型號玫瑰金色行動電話 1具（含SIM卡1枚） 無 無 無