臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第128號
上 訴 人
即 被 告 黃建順
選任辯護人 周家年律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
0年度訴字第825號中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22580號、第24645號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分均撤銷。
扣案如附表編號1、2沒收欄所示之物均沒收。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、黃建順明知安非他命（Amphetamine）、甲基安非他命（Met hamphetamine）、4-甲氧基安非他命（PMA）為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦明知3,4-亞 甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone）、4-甲基甲基卡西 酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品 以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠林芷琦因有施用毒品之需求，而委託前男友陳○○以通訊軟體W ECHAT，跟黃建順聯繫購買購毒事宜。黃建順於109年3月18 日晚間8時35分，駕駛車號000-0000號自小客車至臺中市○區 ○○路000號前，以新臺幣（下同）1,200元之代價，將3包含 有上開毒品成分之咖啡包（下稱毒咖啡包）販賣給陳○○，並 收取1,200元。陳○○旋將3包毒咖啡包交給林芷琦，林芷琦再 以沖泡方式，施用毒咖啡包。
㈡林芷琦因有施用毒品之需求，而委託前男友陳○○以通訊軟體W ECHAT，跟黃建順聯繫購買購毒事宜，林芷琦再委託當時在 其住處之男友張○○至約定地點與黃建順交易。黃建順於109 年3月19日凌晨5時5分，駕駛車號000-0000號自小客車至臺 中市○區○○路000號前，以2,000元之代價，將3包毒咖啡包販 賣給張○○，並收取2,000元。張○○旋將3包毒咖啡包交給林芷 琦，林芷琦再以沖泡方式，施用毒咖啡包。嗣張○○於同日上 午9時54分許離開林芷琦位在臺中市○區○○路000號101室之住 處，而於同日下午5時5分許再度回到林芷琦住處時，發現林 芷琦仰躺在床上，已無呼吸心跳且全身僵硬，隨即撥打119 報案，員警及救護人員到場後確認林芷琦死亡，並於現場發
現毒咖啡包包裝袋、泡有毒咖啡之保特瓶、K盤等物，員警 報請相驗後，法醫對林芷琦抽血送驗，驗得其血液中含有安 非他命（Amphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamine ）、4-甲氧基安非他命（PMA）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲 胺丁酮（Dibutylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 等毒品反應，經追查後發現上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告暨臺灣臺中地方檢察署 檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 檢察官、上訴人即被告黃建順（下稱被告）及辯護人於本院 審理時均表示同意作為證據（見本院卷第95頁），且檢察官 、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本 院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時 均坦承不諱（參相卷第361至370頁，相卷第437至440頁，原 審卷第106頁，本院卷第100頁），核與證人張○○、陳○○、謝 ○○、林○○、胡○○、朱○○於警詢、偵查中證述之情節相符（見 偵卷第41至52、59至72、303至307、351至352頁，相卷第21 至41、165至189、223至225頁），復有刑案現場照片、臺中 市○區○○○路000號住宅監視器截圖（監視器顯示時間較正確 時間慢約27分鐘）、手機對話照片截圖、臺中地檢署相驗屍 體證明書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部法醫研究所毒物 化學鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090300503 號鑑驗書、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單、被告 駕駛車輛000-0000行車軌跡暨使用電話0000000000基地台資 料暨交叉比對、原審電話紀錄表等資料附卷可稽（參相卷第 43至123、191、227至231、237至241、301、325至328、331 、429至432頁，偵卷第77至89、219至221、309至312頁，原 審卷第141頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以 採信。
二、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無
公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號 判決意旨參照）。查被告與購毒者陳○○、張○○均非至親，各 次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之 風險而特意有償交付含有上開第二、三級毒品成分之毒咖啡 包之理！參以被告於警詢時自承第一次交易獲利約2、3百元 ，且被告尚且承租車號000-0000號自小客車前往完成本案2 次毒品交易（見偵卷第32、33頁），若非可獲取相當之利潤 ，其如何回收租車之成本？足認被告具有意圖營利而販賣含 有上開第二、三級毒品成分之毒咖啡包之犯意甚明。從而， 本件事證明確，被告上開犯行足以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案販賣第二級毒品及第三級 毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條第2、3項、第9條第 3項及第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布施行 ，並於同年7月15日生效。其中：①修正前毒品危害防制條例 第4條第2、3項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」；②於此次毒品危害防制條例修正前，犯同 條例第4條至第8條之罪而混合2種以上之毒品者，並無加重 其刑之規定，此次修正增訂同條例第9條第3項規定，明定於 此等情形適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1；③修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較前揭修正前、後規定可知：① 毒品危害防制條例第4條第2、3項規定（販賣第二、三級毒 品）之構成要件未變更，然得併科罰金之刑度較修正前提高 ；②於此次毒品危害防制條例修正前，犯同條例第4條至第8
條之罪而混合2種以上之毒品者，並無加重其刑之規定，修 正後則增訂同條例第9條第3項規定，明定於此等情形適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1；③毒品危 害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法 之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當 以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明 定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。是上 開規定，經比較新舊法結果，均以修正前之規定對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告行為時法 即修正前之規定。故核被告先後2次所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪及 販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品低度行為，為販賣 第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪。
二、被告以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定從一重論以販賣第二級毒品罪。被告上開2次販賣第二 級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、被告前因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以107年度中簡 字第230號判決有期徒刑4月確定，於108年1月29日因徒刑執 行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上各罪，均為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案紀錄雖與本案犯罪情 節有異，罪質亦有不同，然累犯之加重，係因犯罪行為人之 刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會， 並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相 同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上 字第4388號刑事判決參照）；被告業已經由上述有期徒刑之 執行，得知刑罰之嚴峻後果，本應設法潔身自愛，避免重蹈 覆轍而再罹刑章，卻反而進而犯下刑責非難程度更高之販賣 毒品罪行，足徵其對於先前所受刑之執行欠缺感知而難收成 效，以致未見悛悔改過之心，又綜核全案情節，縱依刑法第 47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形 ，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分外 ，加重其刑。
四、被告於偵查及審理中均坦承上開犯行，業如前述，均依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除法定刑 為無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
五、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情
，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯 可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為 人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已 達顯可憫恕之程度，始有其適用。衡諸被告不思以正常管道 賺取金錢，以販賣毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之 戕害匪淺，且尚有購毒者林芷琦因施用被告所販賣之毒品而 死亡等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同 情之可堪憫恕情形，況本件被告業依上開減刑規定減輕其刑 如前，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可 憫恕之情形，是本院認被告上開犯行並無適用刑法第59條之 餘地，併予指明。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分
㈠原判決認被告本案犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前 段、第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定， 並以行為人責任為基礎，審酌被告：1.明知安非他命（Amph etamine）、甲基安非他命（Methamphetamine）、4-甲氧基 安非他命（PMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，亦明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Di butylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，使用容易成 癮，一旦濫行施用，非惟對施用者身心造成傷害，且因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍販 賣予他人，甚而造成林芷琦死亡之結果，所為應予非難；2. 犯後均已坦承犯行；3.兼衡其販賣之數量、次數、對象及獲 利程度，暨被告自述國小畢業之智識程度，前從事建築板模 ，月薪約3萬至4萬元，須扶養母親（參原審卷第155頁）等 一切情狀，各量處有期徒刑3年8月。又審酌被告所犯各罪， 時空相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸 刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨 ，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下為之，綜合上情就被告所犯各罪，合併定應執 行有期徒刑4年。核其認事用法並無違誤，量刑、定刑亦稱 妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告所犯前案與本案罪質不同，原判決 依刑法第47條第1項規定加重其刑，有違司法院釋字第775號 解釋意旨；原判決未審酌被告販賣毒品之次數僅有2次，數 量也不多，並未造成毒品廣大流通，犯後也坦承犯行，目前
需扶養女兒，且因兄長開刀，需照顧兄長及其小孩等情，量 刑實屬過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按 刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號 判決意旨參照）。查原判決就被告所犯上開犯行，已具體斟 酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫 用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要 無輕重失衡或偏執一端之情形，而被告請求從輕量刑之理由 ，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判 決之量刑基礎，自難認為有理由。另被告應依累犯之規定加 重其刑及無刑法第59條酌減其刑規定之適用等節，亦據本院 於上開參之三、五說明，從而本件被告上訴並無理由，應予 駁回。
二、撤銷原判決關於沒收部分之說明
㈠按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形 者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量 定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分 撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回。 ㈡經查，被告因本案販賣毒品而先後收取之1,200元、2,000元 ，業經被告於偵查中自動繳交扣案，有被告自動繳交犯罪所 得通知書及臺中地方檢察署扣押物品清單各1份在卷可稽（ 見偵卷第151、153頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定 宣告沒收即可，原判決誤認本案犯罪所得並未扣案，依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有違誤。從 而，原判決關於沒收部分，既有上開可議之處，即無可維持 應予撤銷改判。
㈢扣案如附表編號1、2沒收欄所示之物，為被告因本案販賣毒 品而取得之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
附表：
編號 犯罪事實 所犯罪名及刑度 沒收 1 犯罪事實欄一㈠部分 黃建順販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收。 2 犯罪事實欄一㈡部分 黃建順販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。