臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上更一字第6號
上 訴 人
即 被 告 劉依航
選任辯護人 吳佩書律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第1047、1397號中華民國108年2月21日第一審判
決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7228、1
3894號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之門號0000000000號三星廠牌平板行動電話壹台沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
甲○○上開第二項撤銷改判部分及前項上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、甲○○係林文宏（另經本院以108年度上訴字第838、854號判 決應執行有期徒刑9年10月確定）之小弟，其明知海洛因、 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列 管之第一、二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍為下列犯行 ：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，向林文宏取 得門號0000000000號行動電話供己使用，於民國106年10 月25日下午2時57分至5時59分許，以前開行動電話與黃○○ 持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫交 易毒品事宜後，前往約定之臺中市○○區○○○路000號之「親 家Q+」大樓與黃○○碰面。黃○○先坐上甲○○駕駛之豐田廠牌 白色WISH自用小客車，並向甲○○佯稱其友人在臺中市沙鹿 區沙鹿火車站前欲購買價值新臺幣（下同）2萬元之甲基 安非他命，經甲○○允諾後，遂駕車搭載黃○○至沙鹿火車站 前，並將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予黃○○。 惟黃○○取得毒品後，乃向甲○○謊稱欲將該包毒品轉交友人 ，卻在未交付價金之情形下，旋即搭乘火車北上新竹。甲 ○○在沙鹿火車站久候不見黃○○出現，遂於同日晚間以前開 行動電話與黃○○男友葉○○所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫，要求葉○○出面處理，葉○○遂於106年10月底某
日，在臺中市西屯區福興路附近，支付1萬元予甲○○，以 清償黃○○所積欠甲○○之前開購毒款項。
（二）甲○○又於106年10月25日上午11時2分至11時50分許，以前 揭門號0000000000號行動電話，與王○○所持用之門號0000 000000號行動電話進行聯繫，得知王○○有意購買第一級毒 品海洛因，惟因甲○○已無海洛因可供販賣，竟基於幫助販 賣第一級毒品之犯意，向王○○表示可代為聯繫張○○（經臺 灣臺中地方法院107年度訴字第1047、1397號判決應執行 有期徒刑9年，於本院前審撤回上訴，已告確定）交易毒 品，張○○則意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，經由 甲○○之居間聯繫，依約前往臺中市西屯區上石北二巷之彩 券行與王○○碰面，並販賣交付第一級毒品海洛因1包予王○ ○，惟王○○旋即藉故先行離去，並未在現場交付價金予張○ ○。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局及內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊分別報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後 追加起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴 訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」， 得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。而當事人若主張「依法 具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調 查原則，即應負舉證責任（最高法院102年度台上字第39號 刑事判決參照）。本院以下所引述證人黃○○於偵查中之證述 ，並無證據證明有何強暴、脅迫、利誘等不正取供情形，且 經依法具結在案，參諸前揭說明，應由主張該項證據有何顯 不可信之一方負舉證責任，不能僅因其就證據能力有所爭執 ，即可排除證據之適格性。上訴人即被告甲○○（下稱被告） 及辯護人於本院準備程序中，就證人黃○○之偵訊筆錄僅泛稱 為審判外陳述而無證據能力（詳參本院上更一卷第127頁） ，並未釋明有何顯不可信之外部情況，尚不得率謂上開偵訊 筆錄無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未 於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備 程序時就證據能力部分表示同意或沒有意見等語（詳參本院 上更一卷第127至129頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開 規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告 、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院前審及更一審 均坦承不諱（詳參警詢卷第67至73頁，原審訴字第1397號卷
二第74至75頁，本院前審卷一第310頁，本院前審卷二第148 頁，本院前審卷三第170頁，本院上更一卷第125、169至170 頁），核與證人王○○於警詢及偵訊（詳參他字第7025號卷二 第117至123、139至142頁）、證人張○○於警詢及偵訊（詳參 他字第7025號卷二第144至145、161至162頁）、證人葉○○於 警詢（詳參他字第7025號卷一第143至144頁）所證述之情節 相符，並有門號0000000000號（持用人：甲○○）與門號0000 000000號（持用人：王○○）於106年10月25日之行動電話通 訊監察譯文（詳參他字第7025卷二第131頁）、門號0000000 000號（持用人：甲○○）與門號0000000000號（持用人：張○ ○）於106年10月25日之行動電話通訊監察譯文（詳參他字第 7025卷二第132頁）、門號0000000000號（持用人：甲○○） 與門號0000000000、0000000000號（持用人：黃○○）於106 年10月25日之行動電話通訊監察譯文（詳參他字第7025卷一 第119至120頁）、門號0000000000號（持用人：甲○○）與門 號0000000000號（持用人：葉○○）於106年10月25日之行動 電話通訊監察譯文（詳參他字第7025卷一第151至152頁背面 ）、門號0000000000號之個人基本資料（詳參他字第7025卷 一第156頁）、臺灣臺中地方法院106年聲監字第2241號通訊 監察書及電話附表（監聽電話：0000000000，監察期間：自 106年10月3日10時起至106年11月1日10時止；詳參他字第70 25卷二第53頁）、門號0000000000號自106年10月3日至106 年11月29日之行動電話通訊監察譯文（詳參他字第7025卷二 第83至95頁）在卷足稽，且有被告用以聯繫黃○○、葉○○使用 之門號0000000000號三星廠牌平板行動電話1台扣案為憑， 足認被告上開所為自白應與事實相符，堪可採信。二、而證人黃○○於106年12月21日接受檢察官偵訊時雖證稱：我 打0000000000是要交易毒品，在電話中原本是要跟被告購買 第二級毒品甲基安非他命，但見面後，被告說他那邊沒有甲 基安非他命，我就說是別人要買1錢的海洛因，並說我朋友 在沙鹿火車站，被告有開1台白色WISH來載我到火車站，途 中我跟被告在車上講價錢，等到抵達沙鹿火車站時，被告才 拿1錢海洛因給我，我就說要拿下去給朋友，之後我就坐火 車走了，被告事後一直找我，我男友有接到他的電話，就去 跟被告處理，後來是被告找我男友拿1萬元等語（詳參他字 第7025號卷一第133至134頁）；然經對照證人即黃○○男友葉 ○○於106年12月21日警詢時證述：門號0000000000號與門號0 000000000號於106年10月25日20:23、20:28、20:31、22:46 之通話內容，是我跟被告間的通話，我是要購買1錢的安非 他命，那次有交易成功，交易時由我女友黃○○出面約在沙鹿
火車站見面，我沒有在場，我知道被告有將1錢安非他命毒 品給黃○○，但黃○○沒有將錢給被告；黃○○也有將1錢安非他 命給我，我看到的是安非他命，後來我也有幫黃○○處理這件 事，我拿1萬元給被告等語（詳參他字第7025卷一第143至14 4頁）；且證人葉○○於同日接受檢察官偵訊時亦證稱：106年 10月25日14:25那通電話是我打給「貓兄」，但接電話的是 被告，電話中我說「我要去搬石頭」是指要買安非他命的意 思，當時我在竹北工作，我請我女友黃○○去拿，黃○○怎麼跟 被告說我不清楚，後來被告打電話跟我說黃○○不見了，並且 拿走毒品，我有以電話詢問黃○○她人在哪裡，黃○○好像有說 她在火車上，並且提到她拿走被告的毒品，要回新竹再說， 黃○○拿回來的是安非他命等語（詳參他字第7025號卷一第17 5頁反面）。準此，證人黃○○與葉○○就被告於106年10月25日 販賣交付之毒品究係甲基安非他命或海洛因，證述內容已有 未合，相較於證人葉○○所稱交易第二級毒品甲基安非他命乙 情，尚與被告於警詢、原審及本院供述相符而足為佐證，證 人黃○○前揭關於向被告購買第一級毒品海洛因之情節，則欠 缺任何事證足以補強其證詞之真實性，自不能遽憑證人黃○○ 之片面陳詞，即遽為不利於被告之認定。尤其證人葉○○與黃 ○○為男女朋友關係，倘若被告於當日所交付者確非第二級毒 品甲基安非他命，證人葉○○大可直接附和證人黃○○之說法， 如實說出當日所見確係第一級毒品海洛因，既不致因此承擔 偽證罪責，又能確保其與女友黃○○之固有情誼。惟證人葉○○ 卻於警詢及偵訊時，坦言在電話中所提及之「我要去搬石頭 」暗語係指甲基安非他命，且黃○○亦係攜回甲基安非他命而 非海洛因，皆可證明被告所辯106年10月25日係與黃○○交易 第二級毒品甲基安非他命等情屬實。是就卷內現存證據觀察 ，當可認定被告於犯罪事實一（一）所示時、地，確係販賣 第二級毒品甲基安非他命予黃○○，其後並由葉○○出面交付1 萬元之價金，至為明灼。
三、又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上 並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最 高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其
意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量， 而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。被告與購毒者黃○○並非誼屬至親，竟甘 冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣第二級毒品甲基安非他命 並交付予黃○○，而向其男友葉○○收取對價1萬元，顯見上述 犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之，堪認其販賣第二 級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品、 幫助販賣第一級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統以華總 一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即10 9年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項係 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修 正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金」。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之規定則 為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。而 修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」。兩相對照修正前、後之上開條文，毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之犯罪構成要件雖未變更，然修正後 之規定已提高其法定刑（含有期徒刑、罰金）之下限，且修 正後同條例第17條第2項要求被告於偵查及歷次審判中均需 自白始可減輕其刑，對於被告顯然均較為不利。二、經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項、第17條第2項之規定既未較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，就被告之幫助販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品等犯行，應適用行為時法即修正前毒品危害防制
條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。肆、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列管之第一、二級毒品。核被告甲○○就犯罪事 實一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑 法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之幫助販賣第一級毒品罪。
二、按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何 一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟 法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴 犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認 定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之 防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性 範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事 實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件 事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同 ，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件 具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。倘起訴書所載之 犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒 品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對 象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬 相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應 認其基本事實同一，而具有同一性，法院自應變更起訴法條 予以審判論罪科刑（最高法院101年度台上字第1006號刑事 判決參照）。公訴意旨徒以證人黃○○於偵查中之證述內容， 認為被告於犯罪事實一（一）所示時、地係販賣第一級毒品 海洛因並收取價金，疏未詳予勾稽證人葉○○於警詢及偵訊時 所為有利於被告之證詞，即遽依修正前毒品危害防制條例第 10條第1項販賣第一級毒品罪嫌起訴，自非妥洽，已如前述 。本院爰於同一社會基本事實之範圍內，變更起訴法條為修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並 將上述變更後之罪名當庭告知被告及辯護人（詳參本院上更 一卷第123、162頁），而無礙於被告訴訟上防禦權之行使。三、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法 院106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告就犯罪
事實一（一）部分，係基於販賣之目的而持有第二級毒品甲 基安非他命，雖嗣經售出，惟已該當於意圖販賣而持有第二 級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣 第二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有甲基安非他命之輕 度行為，應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪所吸收，不另 論罪。
四、被告所犯前述販賣第二級毒品罪及幫助販賣第一級毒品罪， 犯罪時間截然可分，行為情狀差異至鉅，顯係犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕事由：
（一）被告就犯罪事實一（二）所示犯行，係基於幫助他人販賣 第一級毒品之意思，而為該罪構成要件以外之行為，為幫 助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，按販賣第一級毒品 罪正犯之刑予以減輕。
（二）另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項所謂「偵查中 之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現 行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機 關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、 蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴 之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機 關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係 偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231 條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之 司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、 「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明 瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警 察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或 司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作 調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以 自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於 「偵查中自白」之要件（最高法院99年度台上字第8207號 刑事判決參照）。被告於107年3月30日接受員警詢問時， 經警提示106年10月25日14時52分許至17時59分許與黃○○ 對話內容之通訊監察錄音譯文，被告已供稱：「這是我跟 一個做看護女子的對話，當時他要向我購買安非他命毒品 1錢，當時我有將安非他命給他，但是錢都是跟貓兄算的 ，現場他沒有給我」等語（詳參警詢卷第138至140頁）； 員警另提示106年10月25日11時2分許至11時50分許與綽號 「西瓜」之王○○、同日12時37分許與綽號「肥龍」之張○○ 數通對話內容之通訊監察錄音譯文，被告則分別供稱：「
當時是我與綽號西瓜男子的通話，當天是他要向我購買毒 品，後來我跟西瓜說沒有，我又叫他去找肥龍，當時是我 聯繫肥龍，跟西瓜約在彩券行交易毒品，但是當時肥龍去 交易時沒有拿到錢」、「這通是我與肥龍的對話，當時肥 龍告訴我有交易毒品成功，但是對方把毒品拿走後沒有付 錢」等語（詳參警詢卷第135至138頁），足徵被告於警詢 時，對犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第二級毒品、 幫助販賣第一級毒品之主要犯罪事實，均已坦認無訛；雖 被告於該次警詢結束前，仍向員警表示：「我沒有販賣毒 品」等語（詳參警詢卷第144頁），惟此是因被告當時主 觀上以為沒有拿到錢就不構成販賣，且誤認員警係詢問是 否販賣第一級毒品之緣故，此經被告於本院審理時供述綦 詳（詳參本院上更一卷第170頁），自無礙於被告已於警 詢時自白前述犯罪之客觀事實。則被告既於警詢、原審及 本院，皆已自白前揭販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒 品等犯行，縱使被告在偵訊時曾經矢口否認（詳參偵字第 7228號卷第84至85頁），亦不得忽略其在廣義偵查階段業 已自白之有利事實，仍應認被告符合修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，而分別減輕（販賣第二級毒品 部分）及遞減（幫助販賣第一級毒品部分）其刑。（三）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣第二級毒品甲基安 非他命之所得為1萬元，雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品 者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而 恣意犯販賣第二級毒品罪，助長毒品流通，不僅戕害他人 身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可 值憫恕之處。況被告就其所犯販賣第二級毒品罪尚可依前 述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法 益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以 引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌
量減輕其刑。至於被告所犯幫助販賣第一級毒品罪部分， 其僅係居間聯繫王○○與張○○碰面，使其等得以完成第一級 毒品海洛因之買賣交易，且無證據證明被告亦有獲致任何 財物或不法利益而從中牟利，依其犯罪情節與販賣第一級 毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑之嚴峻程度相較，縱依上 述規定遞減其刑後，所得量處之最低刑期已屆有期徒刑7 年6月，仍有刑罰過苛、情輕法重之嫌，本院審酌上情， 就被告所犯幫助販賣第一級毒品罪部分，認應適用刑法第 59條之規定酌減其刑，並依法再遞減之。
伍、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告就犯罪事實一（二）部分涉犯幫助 販賣第一級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1 項、刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項、第2項、 第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒 品海洛因戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響 甚大，為法律所嚴格管制，竟幫助販賣海洛因給他人，致使 他人對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康， 並助長毒品之流通，所為顯應非難，惟念其坦認犯行之犯後 態度，兼衡其為高職畢業之教育智識程度，自述先前擔任UB ER司機，現在賣菜，先前月收入2萬多元至3萬元，家庭經濟 狀況普通，需扶養祖母及智能不足之兄長等一切情狀，就其 所犯幫助販賣第一級毒品罪量處有期徒刑3年9月。並就沒收 部分，說明扣案之門號0000000000號三星廠牌平板行動電話 1台，雖係同案被告林文宏所有，然上開行動電話係供被告 幫助販賣第一級毒品用以聯繫購毒者之工具，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 宣告沒收。經核原審就此部分業已詳予說明認定被告犯罪所 憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 。
二、原審另認被告就犯罪事實一（一）部分犯販賣第一級毒品罪 之事證明確而予論科，固非無見。惟查：證人黃○○在偵訊時 雖證述被告於106年10月25日所交付之販賣標的，係第一級 毒品海洛因而非甲基安非他命，然此說法顯與證人葉○○之證 詞迥然有異，又無其他事證足供參佐，自不能憑此而為不利 於被告之認定。原判決未能詳加勾稽卷內相關事證，深入剖 析購毒者黃○○上開證詞究竟有何證據足資補強其可信性，遽 依公訴意旨所認定之起訴事實，依修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪予以論科，認事用法難謂允 洽，自有可議。
三、被告上訴意旨略以：原判決認定被告就犯罪事實一（一）部 分係犯販賣第一級毒品罪，無非係以證人黃○○偵訊時之證述 為主要論據，並以卷附通訊監察譯文作為補強證據。然就上 開譯文內容觀之，無法證明被告與黃○○當天交易之毒品為海 洛因，且依被告與黃○○之監聽譯文，更可證明交易內容為甲 基安非他命，亦未談論將交易標的自甲基安非他命改為海洛 因，自無從以卷附通訊監察譯文作為證人黃○○證述之補強證 據。又被告於當日若無法提供甲基安非他命，自不可能與黃 ○○約定見面交易，另依證人葉○○之證詞可知，其係請黃○○向 被告購買甲基安非他命，而黃○○返家後交予葉○○之毒品亦為 甲基安非他命，足證被告與黃○○交易之毒品確屬甲基安非他 命無訛，原判決就此部分之認事用法確有違誤。另就犯罪事 實一（二）部分，原判決論處幫助販賣第一級毒品之量刑確 有過重之嫌，請從輕量刑以勵自新等語。
四、惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第70 33號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原 審既已注意適用刑法第57條之規定，就被告所涉幫助販賣第 一級毒品罪之量刑事由詳為審酌並敘明理由，且依前述刑法 第30條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第59條等規定再遞減其刑，已無輕重失衡之情形，自不得遽 指原判決就此部分所為量刑有何失諸過重情事。被告提起上 訴指摘原判決就幫助販賣第一級毒品部分量刑過重，尚屬無 據，不足為取，被告此部分之上訴並無理由（至於原審判決 後，毒品危害防制條例第4條第1項雖已修正公布，然比較新 舊法，修正後之條文並非有利於被告，仍應適用修正前之規 定，已如前述；原判決雖未及比較，於判決之結果並無影響 ）。至於被告上訴指摘原判決認定被告於犯罪事實一（一） 所示時、地涉犯販賣第一級毒品罪，其認事用法不當而有違 誤乙節，參諸本院上開說明，難認全然無憑，其上訴為有理 由。原判決就此部分既有前述瑕疵可指，自屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍伺機對外販售牟
利，已藉由毒品之有償販售而擴大危害範圍，促成毒品氾濫 ，戕害他人身心健康，使購毒者對於毒品更趨依賴、成癮， 被告前揭犯罪所生危害實屬不容小覷；惟被告已於警詢、原 審及本院均坦承上述販賣第二級毒品犯行，犯後態度仍屬可 取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、具有高職畢業學歷 之智識程度、於原審審理時自述先前擔任UBER司機、現在賣 菜維生、先前月收入2萬多元至3萬元、家庭經濟狀況普通、 需扶養祖母及智能不足之兄長（詳參原審卷二第75頁）等一 切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，並與前述上 訴駁回部分（即幫助販賣第一級毒品罪）所處之刑，另定其 應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第 1項定有明文。扣案之門號0000000000號三星廠牌平板行 動電話1台，係作為被告於販賣第二級毒品犯罪過程中聯 繫購毒者之用，雖為同案被告林文宏所有之物，但由被告 所支配管領，有卷附通訊監察譯文在卷可憑，足認上開聯 絡工具為被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，應予宣告沒收。
（二）另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。查被 告就犯罪事實一（一）所示販賣第二級毒品罪部分，其所 取得之毒品交易對價1萬元並未扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第 40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。被告 上開撤銷改判及駁回上訴部分所諭知之主刑，已諭知其應 執行之刑，然就各該罪名項下所為沒收宣告，縱使未在主 文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定 併予執行多數沒收之法律效果，本院爰不再贅為合併沒收 之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事 類第10號法律問題研討結果參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項（僅列出撤銷改判部分之實體法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日