臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度重上更二字第18號
上 訴 人
即 被 告 徐文保
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院102年度訴字第1477號中華民國103年12月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第16009、16928
、18848、20104、23167、25817號、102年度偵字第5060號），
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表八編號1之丁○○與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣部分，撤銷。
丁○○非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年肆月。褫奪公權壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、本案相關人員身分之說明：
㈠緣林正二（業經本院前審判處有期徒刑13年10月，褫奪公權8 年確定）係立法院第4屆、第5屆、第6屆（民國94年2月1日 至97年1月31日）、第7屆（97年2月1日至99年7月26日）、 第8屆（101年2月1日至102年7月10日）平地原住民立法委員 ，負有制訂法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢 之權。林正二同時擔任立法院第6屆第1、3、4、5、6會期、 第7屆第1、2、3、4、5會期之教育及文化委員會委員或召集 委員，依立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會 組織規程第5條第1項第5款等相關規定，負責審查教育、文 化政策及有關教育部、行政院體育委員會（現改制為行政院 教育部體育署，下仍稱體委會）等相關單位掌理事項之議案 及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業 務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務 權限之人員。
㈡丁○○原自87年7 月1 日起，任職於臺北市政府消防局擔任隊 員職務，於97年2 月5 日至97年11月8 日育嬰留職停薪，於 97年12月4 日辭職；並先於94年底、95年初起，同時兼任立 法委員林正二之非公費助理，於留職停薪期間及辭卸消防局
隊員職務後，擔任立法委員林正二之國會公費助理（97年2 月1 日至97年11月14日、97年11月24日至97年12月1日、98 年1 月10日至99年8 月15日）兼辦公室主任，負責協助問政 、法案、預算審查及處理人民陳情等業務外，另依立法委員 林正二之指示，負責協助各鄉鎮市公所向中央各機關爭取補 助地方工程預算。
㈢吳仲民（業經本院以104年原上訴字第15號判決無罪確定）係 第15屆臺東縣大武鄉鄉長（任期自95年3月1日起至99年2月2 8日止），綜理大武鄉鄉務，具核定大武鄉公所採購案件之 底價、工程預算書及遴選內外聘評選委員之權，係依據法令 服務於地方自治團體所屬機關，及依政府採購法辦理公共工 程採購事務而具有法定職務權限之公務員。
㈣吳舜安（業經原審判處免刑確定）係吳仲民擔任大武鄉長任 內之機要秘書，負責對外代表大武鄉長吳仲民處理民眾陳情 等公關事宜，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。
㈤甲○○係丁○○之助理，負責協助丁○○爭取地方建設工程補助款 等各項行政事務。
㈥乙○○係趙健達之女友，平時與趙健達共同經營鈞○公司，負責 與趙健達以鈞○公司或借用其他公司名義，參與政府機關發 包公共工程招標案。
㈦黃國良係育○企業有限公司（下稱育○公司）實際負責人，該 公司主要生產排水設施及遊具等相關產品，97年間黃國良多 次擔任趙健達及乙○○工程招標案綁標材料供應商。 ㈧戴千萬係臺○營造有限公司（下稱臺○公司）股東，經常以臺○ 公司名義參與政府機關發包公共工程招標案，並負責承攬臺 東縣大武鄉等周邊鄉鎮之招標工程案。
二、關於本案即臺東縣大武鄉發包公用工程招標案： ㈠林正二於96年底或97年初前往臺東縣大武鄉時，臺東縣大武 鄉長吳仲民向其請求協助大武鄉公所向觀光局爭取「臺東縣 大武鄉台九線濱海景觀改善工程案」（下稱系爭工程）補助 款事宜，林正二當場表示同意並指示本件經費補助事宜全權 交由丁○○處理。林正二明知其身為立法委員，擁有監督並對 行政機關審查預算及質詢之權限，其擔任立法委員宣誓就職 所依據之宣誓條例第6條第1款規定：「代表人民依法行使職 權，不營求私利」，為牟取利益，竟基於對於職務上之行為 收受賄賂、違法限制圖利之犯意，而非公務員之丁○○亦與林 正二共同基於公務員職務上之行為收受賄賂、違法限制圖利 之犯意聯絡，擔任林正二收取賄賂之白手套，先由丁○○指派 同具有非公務員與公務員就職務上之行為收受賄賂、違法限
制圖利犯意聯絡之乙○○，於97年初替大武鄉公所撰寫申請系 爭工程案補助款計畫書，再藉由林正二立法委員之身分、對 政府機關擁有監督、質詢及審查預算之權限，以立法委員林 正二國會辦公室之名義，函請觀光局同意補助本件工程補助 經費，另於97年3月間函請觀光局於97年3月20日至臺東縣大 武鄉辦理會勘。97年4月28日觀光局以正本函復大武鄉公所 、副本通知立法委員林正二國會辦公室表示「本案請就植栽 美化、棧道平台、停車場及必要之照明等項目辦理，工程總 預算修改為新臺幣（下同）1,300萬元額度內」等語。立法 委員林正二國會辦公室於遂97年5月19日以簡便行文予觀光 局請求協助辦理系爭工程案補助事宜。而大武鄉長吳仲民為 爭取本件地方建設經費，自97年4月間起至8月間止（4月17 日至4月18日、5月12日至5月14日、5月18日至5月20日、6月 11日至6月13日、8月24日至8月26日）多次由建設課兼財政 課長羅成信、臺東縣議員蔡義勇等人，陪同北上至立法委員 林正二國會辦公室，拜會林正二及丁○○，洽請其等協助爭取 本件工程補助款全額補助事宜。其中於97年5月12日丁○○及 乙○○在臺北市某港式飲茶餐廳與吳仲民、臺東縣議員蔡義勇 等人聚餐，丁○○要求在工程案補助款經觀光局核定補助後， 須由丁○○指定之設計、監造廠商乙○○配合標得系爭工程之監 造標，以利其等以材料綁標方式，向營建工程得標廠商收取 賄賂；約於97年6月11日至13日間某日（觀光局同意補助系 爭工程預算前），林正二在其國會研究室向吳仲民、蔡義勇 等人表示將全力協助爭取系爭工程補助款，並當場指示丁○○ 配合辦理等語，丁○○並在林正二、助理莊林素貞、吳仲民及 蔡義勇等人面前表示，待系爭工程案補助款經觀光局同意核 定補助下來後，須由乙○○配合得到監造標，再共同向配合之 營造商拿取工程補助款25％的賄賂，其中15％賄賂，由立法委 員林正二及丁○○等人朋分，其餘10％賄賂則分配予大武鄉長 吳仲民收受，林正二聽聞後，默示同意而未做任何反對之回 應，並繼續與鄰座之蔡義勇及吳仲民閒聊。丁○○復於97年8 月24日至26日某日，在其位於立法委員林正二青島東路外館 辦公室內，向吳仲民、羅成信等人表示，大武鄉公所發包系 爭工程案，必須由乙○○配合得標設計監造案，而內定營造商 必須支付補助款（1,300 萬元）之25％即325萬元之賄賂予丁 ○○和林正二，再由丁○○將補助款10％之賄賂130萬元分配予吳 仲民，另外補助款15％之賄賂195萬元，則由丁○○和立法委員 林正二朋分等語。惟此3次雖均遭吳仲民當場拒絕，丁○○、 林正二、乙○○等人仍繼續進行本件收取賄賂事宜。吳仲民回 到大武鄉公所後，向其秘書吳舜安表示系爭工程立法委員這
邊要賄賂25％等語，吳舜安了解立法委員林正二、丁○○等人 欲收取賄賂之用意後，考量須透過林正二立法委員之協助， 方有助於大武鄉公所爭取到建設經費，吳舜安遂與林正二、 丁○○、乙○○共同基於公務員職務上之行為收受賄賂之犯意聯 絡，著手向營建廠商收取賄賂等事宜。於97年8月底，大武 鄉公所順利獲得觀光局核撥系爭工程案工程補助款1,300萬 元；97年9月10日大武鄉公所即辦理系爭工程監造案開標作 業，乙○○以詠○工程顧問有限公司（下稱詠○公司）名義參與 投標，因僅有詠○公司投標，乙○○順利獲得最高分，而取得 優先議價權，最後以接近底價（97萬5千元）之決標金額91 萬元得標承包系爭工程監造案（尚無證據證明此部分有違法 限制圖利之行為）。
㈡乙○○於標得本案設計、監造標後，原計畫安排廠商林永豊配 合得標本案營建工程標並負責支付賄賂，惟林永豊以施工地 點偏遠為由，予以婉拒。丁○○遂指示乙○○洽請大武鄉公所秘 書吳舜安，由其請不知情之鄉長吳仲民介紹合適之營造商即 臺○公司之股東戴千萬（另經檢察官為緩起訴處分確定）後 ，由吳舜安提供戴千萬之聯絡方式予乙○○。97年10、11月間 某日，乙○○經丁○○同意後，偕同不知情之員工鍾琦芳及具有 幫助收取賄賂、違法限制圖利等犯意之黃國良等人前往臺東 縣大武鄉火車站與戴千萬見面，當面提供本案其所設計、規 劃之工程預算書圖予戴千萬參考、評估，並說明內定標得本 案營建工程標，應支付工程補助款1,300萬元之25％賄賂予立 法委員林正二、丁○○、吳仲民等人，戴千萬聞悉後未立即決 定是否配合投標。數日後戴千萬向吳舜安表示，欲查看大武 鄉公所核定之工程預算書圖後，再行決定是否配合參標等語 ，吳舜安即向不知情之建設課承辦人黎忠道卡冠納要求將本 件工程預算書圖帶至鄉長室，並通知戴千萬抵達鄉公所後， 一同進入鄉長室，由吳舜安拿取在吳仲民桌上之工程預算書 圖供戴千萬在鄉長辦公室沙發區閱覽，戴千萬評估後，認有 利可圖，遂同意配合標得本案，並以吳舜安及乙○○等人所提 供之工程預算書圖及單價資料，作為投標價格之決定而參與 投標。黃國良為爭取擔任本案綁標材料供應商，除表示願意 協助乙○○、丁○○等人向營造商戴千萬兜售綁標材料並幫助收 取賄賂外，另同意事先替得標廠商墊付40萬元賄賂予丁○○收 受，並約定俟營造商支付賄賂款後，再從中抵扣。丁○○遂透 過乙○○，收取黃國良先行支付的40萬元現金後，同意黃國良 擔任系爭工程綁標材料供應商。林正二、丁○○、乙○○為達收 取賄賂之目的、對於系爭工程預算書圖設計階段進行綁標， 由乙○○、黃國良負責規劃、設計系爭工程材料、規格綁標事
宜，以黃國良經營之育○公司獨家代理之產品做為該案之綁 標材料，而對材料為違反法令之限制，該設計、預算書，經 大武鄉公所審查、核定通過，並憑以辦理系爭工程營建標之 招標作業。97年12月1日大武鄉公所辦理系爭工程案開標作 業，戴千萬順利以「臺○公司」名義、決標金額1,100萬元得 標承包（尚無證據證明此部分有違法限制圖利之行為）。而 系爭工程營建工程標確定由臺○公司得標承包後，丁○○即不 斷催促乙○○出面向戴千萬收取賄賂，乙○○遂依丁○○之指示向 戴千萬索討賄賂，戴千萬以本案實際得標金額1,100萬元與 原約定補助款1,300萬元之金額相距甚多，且利潤有限為由 ，僅同意支付160萬元賄賂（約決標價1,100萬元之14.5％） 予丁○○及立委林正二等人，另表示將自行支付決標價10％之 賄賂（110萬元）予大武鄉長吳仲民。97年12月中、下旬間 乙○○為依丁○○指示向戴千萬索討本案賄賂，多次偕同亦具有 對於公務員職務上之行為收取賄賂犯意聯絡之丁○○友人甲○○ 、黃國良，與戴千萬相約見面，經乙○○、甲○○、甲○○與戴千 萬等人多次協議後，戴千萬勉強同意以分期付款方式支付賄 賂共160萬元予丁○○及林正二等人朋分，惟戴千萬要求須以 支付材料價金之名義支付賄賂予材料商，以掩飾戴千萬交付 賄賂之事實，黃國良考量為擔任系爭工程之材料商獲利，且 前已代墊40萬元賄賂予丁○○，為達幫助收取賄賂之目的，及 乙○○、甲○○為達共同收取賄賂之目的，而基於違反商業會計 法之犯意聯絡，同意配合開立97年12月24日號碼為CU000000 00號之不實統一發票予戴千萬，臺○公司則開立1張80萬元支 票交付予黃國良（臺灣中小企業銀行臺中分行第00000000號 帳戶、支票號碼AT0000000號、發票日為97年12月23日、受 款人育○公司），黃國良隨即將該支票交予甲○○，由甲○○給 丁○○過目後，再轉交由黃國良兌現該80萬元支票，黃國良除 將先前代墊之40萬元抵扣預付予丁○○之賄賂外，另提領40萬 元現金交付乙○○，再由乙○○持該筆40萬元現金，前往丁○○所 承租位於臺北市○○○路0號6樓之8辦公室，將40萬元之賄賂交 付予丁○○收受。丁○○收受後，將上開賄賂暫留其身邊，俟林 正二通知後，再將所收受賄賂花用在支應林正二各服務處及 辦公室費用、林正二個人零用金、應酬飲宴、競選立法委員 之活動經費及子女生活費等開銷上，餘則自行花用。 ㈢其後數日，丁○○復要求乙○○向戴千萬拿取80萬元之賄賂尾款 ，乙○○遂再度偕同甲○○共同至大武鄉公所找吳舜安協助，吳 舜安即陪同乙○○、甲○○至戴千萬之住處，協商交付賄賂尾款 等事，惟戴千萬表示利潤有限而遲未支付，甲○○遂依丁○○指 示向戴千萬表示，如不依約給付賄賂，乙○○將不通過臺○公
司驗收，且要利用立法委員權限令交通部觀光局的補助款收 回，戴千萬因而應允給付賄賂尾款80萬元。98年4月間某日 ，戴千萬要求吳舜安擔任其支付賄賂予林正二之代表丁○○收 執之見證人，經其同意後，遂將80萬元之賄賂交付予吳舜安 ，由吳舜安利用其於98年4月30日至5月1日前往屏東縣來義 鄉辦理「98年度排灣族、魯凱族全國運動大會及臺灣電力公 司核三廠建設活動」之機會，至屏東縣來義鄉某壘球場與甲 ○○見面，並由吳舜安親自將80萬元賄賂交予甲○○收執。甲○○ 自吳舜安處拿取該筆80萬元賄賂尾款後，即返回丁○○位於臺 北市青島東路之辦公室，並將該筆80萬元賄賂全數交予丁○○ 本人收執。丁○○收受後，將上開賄賂暫留其身邊，俟林正二 通知後，再將所收受之賄賂，花用在支應林正二各服務處及 辦公室費用、林正二個人零用金、應酬飲宴、競選立法委員 之活動經費及子女生活費等開銷上，餘則自行花用（吳舜安 、甲○○、黃國良、乙○○部分均經原審判決免刑確定，丁○○違 反商業會計法部分經原審判決無罪確定）。
理 由
一、審理範圍之說明
㈠本件經最高法院撤銷發回更審，審理範圍僅及於上訴人即被 告丁○○（下稱被告）於起訴書中犯罪事實二㈡臺東縣大武鄉 發包工用工程招標案（即原判決附表八編號1）部分，先予 敘明。
㈡又就上述範圍內，本件檢察官於起訴時，係認被告涉犯：①政 府採購法第88條第1項之違法限制圖利罪；②第89條第1項之 交付秘密資訊圖利罪；③貪污治罪條例第4條第1項第3款之經 辦公用工程收取回扣罪；④商業會計法（下稱商會法）71條1 款之罪。惟原審判決就被告丁○○所涉商會法部分判決無罪， 檢察官並未對之上訴，該部分已經確定，即不在本院審理範 圍內，併應敘明。
二、證據能力之說明：
㈠被告之自白：
本案關於被告自白部分，經原審另案勘驗結果（見臺灣臺中 地方法院【下稱臺中地院】100年度訴字第1867號卷【下稱 原審訴1867卷】三第299頁反面；原審訴1867卷五第84頁至 第102頁）及原審勘驗結果（見臺中地院102年度訴字第1477 號卷【下稱原審卷】七第162頁至第165頁），被告與調查員 於調查程序中固有卷附勘驗筆錄所示之對話無誤，然調查人 員就所涉罪名、刑度等言論，係就被告因本案件所面對之可 能刑事責任加以提醒而已，並無何不當之情形甚明，且對話 過程中調查員係就廠商陳述與被告證述內容不相符合部分，
再對被告加以詢問、查明，而因被告所涉犯罪事實甚多且雜 ，調查員於先行整理其他共同正犯之陳述，即結合所得情資 ，預先擬具題組詢問或提示於被告回答，自屬法定取證規範 上可容許之偵訊技巧。且查，被告本件詢問過程中並未見調 查員有何明顯威脅利誘之情形，況以被告之學、經歷，係有 相當智識及社會經驗之成年人，當能瞭解知悉調查員依法並 無決定被告是否有罪、是否羈押、甚至如受有罪判決所處刑 度之決定權，尚難以此即謂其有受到調查員不當威脅、利誘 等不正方法而影響其自白之任意性。且按刑事訴訟法禁止對 被告施予強暴、脅迫、利誘、詐欺等手段，其目的在於上揭 手段容易造成被告之陳述因其意志不自由而受到扭曲，甚至 因此而為不實自白，有害於被告之基本人權，然此保護被告 權利之規定，並非在禁止刑事偵查人員對詢問對象使用詢問 技巧或施予適當之心理壓力或告知法律要件，藉以突破案情 發現真實。以被告通常成年人之智識程度及曾任職消防單位 （警正四階離職）、立法委員國會助理、國會辦公室主任等 之社會經歷，兼以調查、偵訊中，均曾委任辯護人在場，而 辯護人依律師法及律師倫理規範相關規定，律師以保障人權 、實現社會正義及促進民主法治為使命，且應依據法令及正 當程序，盡力維護當事人之合法權益，是被告於接受詢（訊 ）問時既經選任辯護人陪同在場，辯護人自無任由詢（訊） 問人員對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法手段以取 得其自白之可能；再被告亦可透過辯護人在場，而對於所涉 案件，如獲有罪判決，所須擔負之刑期將遠逾羈押之時日甚 多，知之甚明，被告僅因恐遭羈押，即壓抑自由意志，甚至 逕為不利於己之陳述之可能性甚低。再參酌被告於原審行準 備程序時，並未陳明調查程序或檢察官偵查程序中有何使用 強暴、脅迫、利誘或其他不正方法或要求其應如何陳述之情 事，僅辯稱：偵查中因受調查人員以續行羈押及檢察官不斷 訊問身心俱疲之情況下，為求得以順利免於羈押所為之陳述 ，已失陳述之任意性等語，然此部分並無明顯事證可佐，且 屬其個人動機問題，核與調查人員、檢察官有無不當取供無 關。綜合上情，並無積極事證足認被告於調查或偵查程序中 ，自由意志受到任何抑制，亦無心理、生理上遭受不當壓迫 之情形，尚難徒以調查人員或檢察官於調查、偵查中曾為上 述言詞，即遽認調查人員、檢察官有何脅迫、利誘或不正誘 導之情事。從而，被告於調查、偵查中之自白，既非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方 法，且與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項、第158 條之2規定，被告之自白，自得為證據。至被告調查筆錄及
偵查筆錄內所載之被告陳述，經勘驗結果與法院勘驗錄音錄 影之內容不符者，自應以法院勘驗筆錄所載被告之陳述為準 ，自屬當然。
㈡證人於檢察官偵查中之證述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴 訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上 賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況 ，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提 出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院106年度台 上字第75、1544、3122、4158號等判決參照）。本件被告 及其辯護人雖主張本案證人於檢察官訊問時之證述沒有經 過交互詰問部分，屬於傳聞證據，並無證據能力等語（見 本院原上訴卷十第158頁反面至第170頁；原審卷二第204 至226頁；原審卷四第201頁反面），然查以下本院採為判 決有罪認定之證人（含相對於其餘被告之共同正犯以證人 之身分作證，扣除下述之證人江素娥、鄧允得、戴我明、 莊林素貞）於偵查中向檢察官所為之陳述，均經其等於檢 察官偵查時具結作證，復於原審及本院前前審審判時分別 傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問（由各 聲請詰問之檢察官、被告暨其等辯護人為之），足資保障 被告之反對詰問權，況上開證人於法院審判時，亦未證述 其等於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭 違法取供之情形，而係單純就其等所見所聞向檢察官為陳 述，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯 不可信之情況，又被告及辯護人並未舉證上開證人於檢察 官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開 說明，是上開證人於檢察官訊問時之證述，應有證據能力 。
⒉另詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰 問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。查證人江素娥、 鄧允得、戴我明、莊林素貞等人於檢察官偵查時，均已具 結作證，並經本院依法踐行相關之證據調查程序，被告及 其辯護人亦未舉證上開證人於檢察官訊問時所為證述有何 「顯有不可信」之情況，復未於法院審判時聲請交互詰問 ，核屬放棄詰問權，則本院未再傳喚該等證人到庭作證， 供被告行使對質詰問權，自難認有何妨礙其訴訟防禦權行 使，而有害於實體真實發現之情形，自得採為判斷之依據 。
⒊至被告之辯護人雖曾以證人趙健達、乙○○2人於偵查中，曾 於調查人員安排下私下會面，而爭執其等於調查時供述之 證據能力，進而主張證人趙健達、乙○○於偵訊所為之陳述 屬不法取得證據後所生之衍生證據，不具證據能力等語。 而證人趙健達、乙○○於原審審理時，雖均一致證述確有此 一會面情形，惟並未證述調查人員曾以此方式而利誘渠等 為特定內容之回答情事（見原審卷八第57至69頁），尚難 認此已明顯影響其等證述之任意性及真實性。再觀本案檢 察官於偵查中，無論係以被告或證人身分對於經調查人員 詢問後之訊問，除針對受訊問人於調查筆錄之內容加以複 訊其所述實在與否外，尚且針對各別問題單獨提問，並獲 致受訊問人回答內容，並非概括訊以調詢所言是否實在等 不具實質內容之問題。又接受檢察官訊問者，或係自願獨 自一人接受訊問，或係由律師陪同接受訊問，然皆本於自 由意志接受訊問，並未見有檢察官以不法訊問之情形，且 各受訊問人亦均未以此為抗辯之情形。是辯護人主張本件 因調查人員之不當詢問，認各受詢問人之調查筆錄有內容 疑義，進而以毒樹果實理論推認渠等於偵查中之證述內容 ，亦不具證據能力等節，尚難憑採。
㈢通訊監察部分：
⒈按有事實足認被告或罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面聲請該管法院核發，96年7 月11日修正 公布，於96年12月11日施行之通訊保障及監察法第5 條第 1 項第1 款、第2 項定有明文。查本案係依臺中地檢署所 核發通訊監察書實施通訊監察，且該等通訊監察書均有詳 載監察期間、電話，有該等通訊監察書在卷可稽（見原審 訴1867卷二第187至264頁) 。本院審諸前開通訊監察書業 已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種 類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察 期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適 用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察 法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑 義。
⒉通訊監察譯文：
國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與
否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽 錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書 證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記 載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之調查證據程序即無不合。被告之辯護人雖主張本件通 訊監察譯文屬於傳聞證據，並無證據能力等語（見原審卷 二第87至91頁、第204至226頁；原審卷三第20至164頁） 。然查，本案所為之監聽錄音，係調查員經臺中地檢署檢 察官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對被 告等之門號為合法之監聽，監聽過程中尚查無任何不法取 證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之 監聽電話錄音，自屬公務員依法定程式所取得之證據資料 ，具有證據能力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成 之相關通訊監察譯文（見臺中地檢署99年度他字第2141號 卷【下稱他2141卷】一第121至138、218至230頁；他2141 卷二第77至89、140至144、176至180、254至262頁；他21 41卷三第22至24頁；他2141卷四第56至141頁；臺中地檢 署100年度偵字第7025卷【下稱偵7025卷】一第113至116 、179至188頁；偵7025卷二第117至124頁；偵7025卷三第 66頁；偵7025卷四第34至43頁；偵7025卷六第34頁；臺中 地檢署100年偵字第16009號卷【下稱偵16009卷】一第269 至280頁；偵16009卷二第67至81頁；臺中地檢署100年度 偵字第13295號卷【下稱偵13295卷】三第197頁；臺中地 檢署100年度偵字第11952號卷【下稱偵11952卷】一第275 至282頁、339至359頁；偵11952卷二第31至38、71至75頁 ），被告及其辯護人並不爭執卷附譯文與錄音內容之同一
性，且均經法院於審理期日提示予被告及其辯護人，並告 以要旨，由其等表示意見，踐行調查證據程序而為辯論， 是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具 有證據能力。
㈣次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本案以下由檢察官所提出而採為判決有罪之證據，其性質 屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告之辯 護人於本院前審準備程序時，表示同意有證據能力（見本院 原重上更一卷第372頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第15 9條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供 述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
㈤至原審就被告100年4月6日、100年6月28日調查之錄音光碟（ 見原審卷七第162至165頁）、證人即同案被告乙○○98年6月2 5日、100年4月14日、100年5月9日調查之錄音光碟（見原審 卷五第138、139頁；原審卷八第39至46頁）、證人即同案被 告趙健達99年7月5日、100年4月19日、100年4月25日、100 年5月3日、99年6月10日調查之錄音光碟（見原審卷七第185 至193頁；原審卷八第27至39、51至52頁）勘驗結果，及本 院就被告100年3月31日之調查光碟（見本院原上訴卷七第16 0至211頁；本院原上訴卷八第3頁）、100年4月6日之調查光 碟（見本院原上訴卷八第11至49、54、217頁）、100年6月2 8日之調查光碟（見本院原上訴卷八第58至113頁；本院原上 訴卷九第2頁）、100年9月30日之調查光碟（見本院原上訴 卷八第118至131頁；本院原上訴卷九第2頁反面）、100年10 月10日之調查光碟（見本院原上訴卷八第201至209頁；本院 原上訴卷九第16頁反面）、同案被告乙○○100年5月9日之調 查光碟（見本院原上訴卷五第46至52、61至62頁）、證人即
同案被告任昜暻100年7月26日之調查光碟（見本院原上訴卷 五第64至65、72頁反面）、證人戴千萬100年6月1日之調查 光碟（見本院原上訴卷五第77至79、88頁反面）、100年7月 7日之調查光碟（見本院原上訴卷五第63至64、72頁反面） 、證人游振魁100年8月14日之調查光碟（見本院原上訴卷四 第148至187、191頁）、證人陳淑芬100年8月10日之調查光 碟（見本院原上訴卷四第225至261頁；本院原上訴卷五第19 頁）勘驗結果，其等與調查人員之對話內容，雖有未經調查 人員逐字紀錄之情形，間或雜有調查官於針對部分事實詢問 上開人等時，因渠等有時間久遠不復記憶之陳述，乃以提示 或提供相關證據資料（其他證人陳述或證物等）俾利渠等回 憶事實經過後而為誘導詢問之情事發生。然趙健達、乙○○、 戴千萬、游振魁、陳淑芬等人於偵查中之陳述，均未提出有 遭不法取供等之抗辯，且渠等於原審以證人身分到庭作證時 ，亦未曾證述渠等於調查人員詢問時，調查人員對渠等有何 明顯強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法 加以詢問之情形（見原審卷八第57至69頁；原審卷七第81頁 反面、7、14頁反面至15頁、17頁反面）；被告於原審所辯 稱，其於偵查中有絕大部分陳述未經載入筆錄內容等語，亦 未見其指出證明方法以供法院查證。況本院並未引彼等於調 查時之證詞作為認定其他被告犯罪之證據，自難以其等之調 查筆錄內容，未全依其陳述逐一記載，進而否認其等於檢察 官偵查中證述內容之真實性。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有與林正二、乙○○、黃國良共同違反政府採 購法第88條第1項之犯行，惟矢口否認有何不違背職務收受 賄賂罪，辯稱：被告自始並未參與系爭工程案之招標、審標 、決標之細節，亦不曾與吳仲民、吳舜安等人有何違反貪污 治罪條例之約定或謀議，不得僅因被告曾向乙○○約定收取贊 助辦公室之費用160萬元，即可逕認被告參與其中而為共犯 之一等語（見原審卷二第202頁正、反面）。辯護人為被告 辯護稱：被告對於檢察官起訴貪污治罪條例收取回扣部分犯 行，全部否認，請參酌被告歷審答辯為被告無罪的諭知，如 果庭上審酌所有事證，仍認為被告有原審判決記載的犯罪事 實，依最高法院撤銷發回更審判決意旨，已明白揭示，被告 與同案被告林正二就系爭工程案向交通部觀光局申請補助款 ，而後把工程發包給廠商去執行，從中收取賄賂，並無應為 而不為或不應為而為的違背職務的行為，所以就其行為應該 該當於不違背職務行為收受賄賂罪。另本案應有證人保護法 第3條、第14條、刑事妥適審判法第7條減刑規定之適用等語
（見本院重上更二卷第382、383頁）。
㈡同案被告林正二係第4屆、第5屆、第6屆（94年2月1日至97年 1月31日）、第7屆（97年2月1日至99年7月26日）、第8屆（ 101年2月1日至102年7月10日）平地原住民立法委員，被告 則自87年7月1日起，任職於臺北市政府消防局擔任隊員職務 ，於97年2月5日至97年11月8日育嬰留職停薪，於97年12月4 日辭職；並擔任林正二之國會助理公費助理（97年2月1日至 97年11月14日、97年11月24日至97年12月1日、98年1月10日 至99年8月15日）等情，為被告及同案被告林正二所不爭執 ，並有立法院秘書長103年4月18日臺立院人字第1030003189 號函（見原審卷六第208頁）、臺北市政府消防局103年4月1 8日北市消人字第10332959700號函檢附之相關派令及書函（ 見原審卷六第221至232頁）在卷可憑，首堪認定為真實。 ㈢臺東縣大武鄉長吳仲民於96年底或97年初林正二前往臺東縣 大武鄉時，向林正二表示請求協助大武鄉公所向觀光局爭取 系爭工程案補助款事宜，林正二表示同意；吳仲民復為爭取 系爭工程案之建設經費，自97年4月間起至8月間止（4月17 日至4月18日、5月12日至5月14日、5月18日至5月20日、6月 11日至6月13日、8月24日至8月26日）多次由大武鄉公所建 設課兼財政課長羅成信、臺東縣議員蔡義勇等人陪同北上至
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