臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第300號
再審聲請人
即受判決人 張維倫
代 理 人 鄭志明律師
上列聲請人因聲請再審案件，對於本院109年度上訴字第2413號
中華民國110年1月14日刑事確定判決（第三審案號：110年度臺
上字第4645號。第一審案號：臺灣臺中地方法院109年度訴字第6
77號。起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29640號）
，聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人張維倫因違反藥 事法案件，不服本院109年度上訴字第2413號刑事確定判決 。因發現判決前卷內確有以下新事實、新證據未及調查斟酌 ，實有聲請再審之理由與必要：
㈠本件查獲時扣案之「FDCK」並不屬藥事法第22條第1項第1款 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。藥事法第22條第1項第2款固然規 定，未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥，然遍查卷內並無 任何積極證據足以證明本件查扣之「FDCK」來源究竟為何？ 聲請人遭警查獲前，僅有通訊軟體對話紀錄指示同案被告李 易鴻注意買方交付金額是否正確及留心有無摻雜假鈔而已， 並無聲請人查獲前已知悉查扣物究為何物之犯罪積極證據。 又本案遭警查獲後，聲請人係以警方初步檢驗結果為毒品之 「愷他命」而應訊，聲請人事前根本不知查扣之物為「FDCK 」，亦不知「FDCK」為何物，且從查扣之「FDCK」外觀包裝 上，亦無任何藥品名稱或標籤等說明文字，聲請人於本案查 獲前，更無任何違反毒品危害防制條例或藥事法之刑事紀錄 或前科。聲請人主觀上是否知悉「FDCK」係含有愷他命類緣 物之成分而具有販賣禁藥之直接故意？自可藉傳喚證人即綽 號「馬古」之男子（真實姓名為張志偉），以調查聲請人與 該證人聯繫過程，聲請人否認參與買賣雙方接洽、驗貨等事 是否可採？該證人之證詞足以推翻原確定判決所為不利聲請 人之認定，確有聲請再審之理由及必要。否則，本案僅因聲
請人聯繫上手出貨、親自在交易現場、請李易鴻注意買方交 易金額是否正確及是否摻雜偽鈔等情，即否定聲請人只是幫 忙朋友連絡之辯解，推認聲請人具有販賣禁藥之直接故意， 聲請人實難甘服。退步言之，即使該證人日後無法傳喚到庭 ，亦可函請偵查機關回覆偵辦該證人之結果，而改以藥事法 第83條第3項之過失犯處罰。
㈡藥事法第83條第1項之犯罪構成要件，係以行為人「明知」為 「偽藥或禁藥」為其要件，與同條第3項處罰過失犯之規定 不同。本件查扣之「FDCK」確實連一般化工專業者、即使具 備相當學識，事先仍無法熟曉之化學物質，聲請人既無相關 前科紀錄，亦無化工背景或工作經驗，況且同案被告李易鴻 於第二審審理時證稱其因不認識上手綽號「馬古」之人，始 拜託聲請人幫忙聯繫，聲請人與本案沒有金錢關係，也沒有 分到所得等語，聲請人僅是代為聯絡上手綽號「馬古」之人 ，並未實際與「馬古」洽談交易細節，亦未與李易鴻分擔交 易工作或協議分得任何款項，聲請人以愷他命稱呼，係因李 易鴻稱呼而稱呼，絕無原確定判決所認將「FDCK」充當便宜 的愷他命具有販賣之認知及決意。聲請人雖於原確定判決審 理時撤回關於李易鴻作證之聲請，亦未聲請傳喚證人何子名 ，以資證明其對於李易鴻與張志偉之交易細節不知情。然該 二人均為原審判決前已存在之證人，其等證詞足以推翻原確 定判決所為聲請人不利之認定，而改以藥事法第83條第3項 之過失犯論處。
㈢末查，原確定判決理由認定「FDCK」多來自大陸地區化工行 訂購而輸入，惟此論理依據及經驗法則何在？原審卷內並無 相關證據資料。另有與本案相同，在108年11月15日、同年1 2月5日經主管機關公告列管為第三級毒品、第三級管制藥品 以前，持有「FDCK」之嫌疑人曾獲臺灣臺中地方檢察署檢察 官不起訴處分（附件三）可資參照。又聲請人事前無從知悉 系爭扣案物為「FDCK」乙節是否可採，可藉由開始再審後函 詢台灣省化工原料商業同業公會聯合會或台灣化學工程學會 或其他相關單位及機構，以查明「FDCK」除「愷他命類緣物 」以外，在化學工程材料上是否有其他相關應用及用途？除 向大陸地區訂購外，是否有其他例如台灣地區之訂購途徑？ 而有改依藥事法第83條第3項改論過失犯之可能，自有聲請 再審理由與必要等語。
二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用 法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序 ，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原 確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正
原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定 判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請 再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參 照）。次按，有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審， 必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之 一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者， 始准許之。查刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審 之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與 先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項： 「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成 立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證 據」，惟仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原 確定判決所認定的犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性 （或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。故倘聲請人所 主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所 確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷 ，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實 者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不 同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請 再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗 字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。 又如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯 ，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或 對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據， 仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起 再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照 ）。
三、經查：
㈠原確定判決（即本院109年度上訴字第2413號刑事判決）係根 據聲請人與同案被告李易鴻於警詢、偵訊及第一審法院審理 時均坦承不諱，且核與證人即共犯詹軒祐、邱冠輯於警詢、 偵訊及第一審審理時之證述、證人劉孟勲於警詢及偵訊之證 述均相符合，並有詹軒祐、邱冠輯、李易鴻、劉孟勳、張維 倫出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉孟勳與詹軒祐之對話紀 錄翻拍照片、邱冠輯所使用之手機照片、邱冠輯與詹軒祐之 對話紀錄翻拍照片、邱冠輯與李易鴻之對話紀錄翻拍照片、 李易鴻所使用之手機照片、李易鴻與邱冠輯之對話紀錄翻拍 照片、張維倫與李易鴻之對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警 察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及
扣案禁藥秤重暨以試劑檢驗照片、衛生福利部草屯療養院10 8 年10月31日草療鑑字第1081000378號鑑定書、內政部警政 署刑事警察局108 年12月10日刑鑑字第1088007362號鑑定書 、衛生福利部食品藥物管理署109 年1 月30日FDA 藥字第10 90002245號函等書證與扣案物品，相互勾稽結果，認定聲請 人有如原確定判決犯罪事實欄㈠㈡所載共同販賣禁藥2-Fluor odeschloroketamine（2-氟-去氯愷他命，下稱FDCK）既遂 及未遂各犯行明確，因而維持第一審關於論處聲請人與同案 被告李易鴻共同販賣禁藥，及共同販賣禁藥未遂各罪刑，暨 相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等對於此部分在第二審 之上訴。已說明其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪 事實之心證理由，對於聲請人所辯各節何以不採之理由，亦 逐一析述明確，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合， 並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈡因「FDCK」成分係屬Ketamine（愷他命）類緣物，具有與Ket amine（愷他命）類似的藥理作用，堪認「FDCK」係屬足以 影響人類身體結構及生理機能之藥品。參以，Ketamine（愷 他命）乃藥事法所稱之藥品，倘未經核准而擅自製造，即屬 偽藥，倘未經核准而擅自輸入，即為禁藥，依法均不得販賣 ，且聲請人與同案李易鴻及共犯詹軒祐、邱冠輯所述販賣情 節，其等係將「FDCK」視為愷他命予以販賣，足見其等主觀 上對於所販賣之標的，若非屬未經核准而擅自製造之偽藥， 即為未經核准而擅自輸入之禁藥，而依法均不得販賣一節， 有所認識，是聲請人夥同李易鴻等人販售「FDCK」，均係犯 藥事法第83條第1 項之罪，縱經查明聲請人販售的「FDCK」 ，係在臺灣地區製造，而非自國外輸入，聲請人亦無從受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而不符再審 要件，是抗告意旨㈢所為之主張，即無可採，且抗告意旨㈢主 張向台灣省化工原料商業同業公會聯合會或台灣化學工程學 會或其他相關單位及機構的函詢內容，因與聲請人是否成立 藥事法第22條之罪無涉，而屬無關緊要，且聲請人與其辯護 人於原確定判決審理期間，從未主張需函詢，其事後以原確 定判決未為函查，而聲請再審，自屬無據。
㈢依聲請人於警詢時供稱：「我只知道是愷他命，我只是在中 間幫忙商量毒品價格，至於賣多少價格給買家不是我決定。 」、「‧‧‧我跟李易鴻都算是中間人‧‧‧」、「我就直接報上 手的價格給李易鴻，我沒有賺價差，但是詹軒及邱冠輯要 賺多少應該是看他們跟對方報多少的價格決定」、「（問： 你是否坦承於108年10月16日16時許涉嫌與詹軒、邱冠輯及 李易鴻共同販售第三級毒品愷他命1.5公斤？）答：坦承」
、「（問：據李易鴻坦承他於16日所販售之愷他命係由你出 貨是否實在？你向李易鴻報價1.5公斤愷他命價格為何？） 答：是我報告上手無誤，再由上手到現場直接出貨。我是向 李易鴻報價新臺幣80萬元。」（見108年度偵字第29640號卷 ㈠第469頁至第475頁），顯然聲請人對於參與販賣之標的， 係屬經管制的偽藥或禁藥，有所認識，進而分擔傳話、報價 並協助聯繫取貨之工作，縱事後經檢驗發現聲請人販售的管 制藥品種類與其主觀上認知的管制藥品種類有所差異，亦無 礙聲請人對其販售的標的，係屬偽藥或禁藥，且為法律所禁 ，而具有違反藥事法之犯罪故意之認定。抗告意旨㈡以聲請 人不具化工背景或工作經驗，亦無相關前科紀錄，無法事先 知悉查扣之物含有「FDCK」成分為由，否認聲請人具有犯罪 故意，即無可採。
㈣聲請意旨以「馬古」與何子名均為原確定判決前即已存在的 證人，其等證詞足以推翻原確定判決所為聲請人不利之認定 ，而改以藥事法第83條第3項之過失犯論處為由，聲請再審 。然經核閱原確定判決卷宗，並未見聲請人或其辯護人聲請 傳喚「馬古」（聲請人於108年11月21日警詢指認「馬古」 為張志偉，見108年度偵字第2964號卷㈡第109頁至第121頁） 或何子名，聲請意旨又如何能得出前述二位證人的證詞，足 以推翻原確定判決所為不利於聲請人認定之結論，即值商榷 。尤其，依證人何子名於警詢之證述內容（見108年度偵字 第29640號卷㈠第181頁至第187頁），其僅於原判決判決「犯 罪事實」欄㈡所示之108年10月16日騎乘機車搭載李易鴻前 往臺中市○○區○○路000號「愛買」豐原店，並未參與該次交 易的接洽事宜，何子名自無可能知悉或瞭解聲請人就本次交 易的參與內容或程度，遑論能為聲請人有利之證述。而依同 案被告李易鴻於警詢時供稱：「在108年10月15日邱冠輯打 電話給我跟我說詹軒祐那邊要1.5公斤的愷他命毒品，請我 幫忙出貨，然後我聯繫張維倫表示客人那邊要1.5公斤的愷 他命毒品，請他聯繫上手出貨。在108年10月16日下午2-3點 我與詹軒祐及邱冠輯在公老坪討論如何交易毒品‧‧‧最後妥 協改在豐原區水源路420號愛買豐原店的停車場，我們就分 別下山到愛買豐原的停車場門口集合‧‧‧我到達後打給張維 倫他跟我說已經到達停車場而且上手也開賓士車到達‧‧‧詹 軒祐看完錢後，跟邱冠輯說沒有問題，然後邱冠輯再回報我 沒問題東西（指愷他命毒品），我就回報給張維倫有看到對 方帶錢過來了」、「（問：‧‧‧毒品交易過程中之角色分工 為何？）答：‧‧‧張維倫他是負責與上手聯繫及下達指令」 、「（問：你是否知悉張維倫之毒品上手為何人？真實姓名
為何？如何聯繫？）答：不知道。這部分都是透過張維倫處 理」、「（問：為何詹軒祐要賣愷他命毒品皆須透過邱冠輯 ？你與詹軒祐有無通聯？）答：因為我都是透過邱冠輯幫我 出面處理，所以詹軒祐一定要透過邱冠輯才有辦法聯繫我。 原則上我們四個都是一個對一個，這樣如果有問題才有人負 責」等語（見108年度偵字第29640號卷㈠第129頁至第133頁 、第153頁至第155頁），以及共犯詹軒祐於警詢證稱：「邱 冠輯是我的聯絡人，是我請他幫忙聯絡毒品上手，因為‧‧‧ 一次要1.5公斤的愷他命，所以我請邱冠輯幫忙聯絡，但他 聯絡何人我不清楚‧‧‧李易鴻則是邱冠輯聯絡的毒品上手， 因為是李易鴻要我去豐原區水源路420號的愛買停車場找一 台賓士車子，找車內的人拿愷他命毒品」等語（見108年度 偵字第29640號卷㈠第55頁），顯示本案之共犯結構，基於責 任劃分與避免檢警查獲，而採取一對一之層層分工模式，聲 請人負責與李易鴻確認買賣的標的與數量，而共同具有販賣 偽、禁藥的決意，聲請人再分擔聯繫上手出貨、掌握現場交 易狀況，提示李易鴻注意買方交付金額是否正確，並注意防 範買家交付款項有無摻雜假鈔等行為分擔，而為共同正犯。 倘若聲請人與李易鴻、邱冠輯、詹軒祐之間，彼此間並無犯 意聯絡，其何需於渠等進行交易時在場，且渠等願意收受若 干款項，以及買家交付款項中有無假鈔，更與其無涉，其並 無特別叮嚀李易鴻之必要，故聲請人辯稱其對李易鴻等人販 賣偽、禁藥，並無犯意聯絡云云，即無可採。而聲請人所稱 的上手，果真為「張志偉」，則「張志偉」縱使到庭作證， 亦僅能證明被告與其聯繫出貨的過程，而不能證明被告如何 與同案被告李易鴻之聯繫經過，而無從變更有關前述聲請人 曾分擔與李易鴻聯繫交易數量、掌握現場交易狀況，提示李 易鴻注意買方交付金額是否正確，並注意防範買家交付款項 可能摻雜假鈔等行為分擔之事實與共犯關係認定，而顯無動 搖原確定判決之基礎的可能，是抗告意旨㈠所為的主張，亦 難認有據。
㈤至於聲請意旨提出之附件三，乃臺灣臺中地方檢察署檢察官 以108年度偵字第26510號、第27760號，就另案被告聶楚明 涉嫌於108年9月18日，在臺中市北屯區太原路某處，製作第 三級毒品愷他命部分，以警方查扣的物品，經檢驗為FDCK成 分，並非第三級毒品愷他命為由，而為不起訴處分（見本院 卷第29頁至第31頁），該不起訴處分僅係單純認定該案被告 聶楚明製造的物品，不含第三級毒品成分，而不構成毒品危 害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，並未認定FDCK 並非偽藥或禁藥，亦未探討該另案被告製作含有FDCK成分之
物品，是否涉及藥事法第82條第1項之製造或輸入偽藥或禁 藥的問題，於本案中並無比附援引之餘地，自不足為聲請人 有利之認定。
四、綜上所述，聲請再審意旨無非係執其主觀上自認符合前揭再 審要件之事實及證據，就原確定判決已說明之事項及取捨證 據等採證認事職權行使，再事爭執，且無論係單獨或結合先 前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因 此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋 然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確實 性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 黃 美 珍
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日