臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第132號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張清森
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院110
年度侵訴字第10號中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5743號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○因故與代號BK000-A109096成年女子（真實姓名年籍詳 卷，下稱甲女）認識，竟基於攜帶兇器侵入住宅強制猥褻之 犯意，於民國109年12月3日晚上8時40分許，攜帶客觀上可 為兇器使用、如附表編號3、4所示之剪刀、水果刀，雙手穿 戴如附表編號2所示之白色工地手套，前往甲女位在南投縣 之住處（真實地址詳卷），見甲女住處大門關上但並未上鎖 ，即自行打開大門侵入甲女住處，復見甲女獨自一人在廁所 內，遂進入廁所內，自甲女後方環抱甲女，並隔著衣服撫摸 甲女胸部、下體，且拿取如附表編號1所示之塑膠繩欲綑綁 甲女手部，甲女見狀乃奮力掙扎，並與乙○○互相推擠，以致 跌倒在地，因此受有左肩挫傷、下背及骨盆挫傷之傷害，乙 ○○即以此強暴方法對甲女猥褻得逞。嗣甲女因驚嚇大聲呼救 ，甲女之丈夫代號BK000-A109096A（真實姓名年籍詳卷，下 稱乙男）在上址2樓聽見甲女呼救，前往察看，見乙○○自後 方抱住甲女，便將乙○○壓制在廁所內，由甲女離去廁所報警 ，適乙男之友人代號BK000-A109096B（真實姓名年籍詳卷， 下稱丙男）前往上址要找乙男聊天，見甲女一臉驚恐，且告 以乙○○與乙男在廁所內，丙男隨即前往廁所協助乙男。嗣經 警方獲報到場，扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經甲女訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別
被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條 第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定 。查本件被告乙○○（下稱被告）既因觸犯刑法第224條之1、 第222條第1項第7、8款之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵 害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本 院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，爰依上開規定， 對於足資識別告訴人甲女身分及其配偶乙男、友人丙男之姓 名、年籍及居住處所之詳細地址等資訊，均予以隱匿並註明 參照卷內事證。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。查 原審辯護人雖以證人甲女、乙男及丙男於偵訊時之證述係屬 審判外陳述，應無證據能力（見原審卷㈠第63頁、第72頁、 第73頁）；但未釋明其等於偵訊時所為之證述有何不可信之 情況，且該部分之證述與其等於原審審理時之證述並無衝突 不符之處，堪認證人甲女、乙男及丙男於偵訊時所為之證述 並無不可信之情況，而得作為證據。其餘認定本案犯罪事實 之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證 據。
㈡、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固於本院審理時為認罪之陳述（見本院卷第126頁 ），然究其真意係因聽聞倘為認罪之陳述將有從輕量刑之可 能，始為認罪之陳述，是應認被告仍係否認有為本件加重強
制猥褻犯行，先予敘明；查被告於原審審理時對其因故與告 訴人甲女認識，並有於109年12月3日晚上8時40分許，攜帶 如附表編號1、3、4所示之塑膠繩、剪刀、水果刀，雙手穿 戴如附表編號2所示之白色工地手套，前往甲女位在南投縣 之住處，見甲女住處大門關上但並未上鎖，即自行打開大門 侵入甲女住處，又見甲女獨自一人在廁所內，遂進入廁所內 ，因甲女掙扎而有與其互相推擠，以致甲女跌倒在地，受有 左肩挫傷、下背及骨盆挫傷等傷害；嗣甲女因驚嚇大聲呼救 ，甲女之丈夫乙男前來察看，就將其壓制在廁所內，由甲女 離去廁所，丙男隨後前來廁所協助乙男；警方獲報到場，扣 得其所有如附表所示之物等事實固不爭執（見原審卷㈠第58 至62頁），惟矢口否認有何攜帶兇器侵入住宅強制猥褻犯行 ，辯稱：是因為甲女有欠我錢，我去找甲女，雖然侵入住宅 有錯，但被誤以為性侵，我沒有環抱甲女，是從她的肩膀把 她轉過來而已，也沒有隔著衣服摸她胸部、下體，更沒有要 綑綁甲女；是因為與甲女有拉拉扯扯，不曉得有無碰到她的 胸部，只知道有碰到她的身體云云。經查：
㈠、上開被告不爭執之事實，業經其於警詢、偵訊、原審訊問、 準備程序及審理時自承在卷（見警卷第5至11頁、偵卷第17 至20頁、聲羈卷第20頁、原審卷㈠第58至62頁），核與證人 即告訴人甲女（見警卷第12至16頁、偵卷第77至81頁、原審 卷㈡第61至83頁）、證人乙男（見警卷第20至22頁、偵卷第8 1至83頁、原審卷㈡第84至95頁）、證人丙男（見警卷第24至 25頁、偵卷第83至84頁、原審卷㈡第96至100頁）證述情節大 致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局個 人資料指認照片、南投縣政府警察局南投分局偵查隊刑案照 片黏貼紀錄表、車輛詳細資料報表（見警卷第17至19頁、第 28頁、第33頁）、南投縣政府警察局110年2月25日函及附件 DNA鑑定書（見偵卷第102至110頁）、南投縣政府警察局南 投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場示意圖、南投 分局半山派出所刑案現場照片、衛生福利部南投醫院診斷證 明書、被害人報案音檔譯文（見偵卷真實姓名代號對照表密 封袋）等附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈡、被告自甲女後方環抱甲女，隔著衣服撫摸甲女胸部、下體， 且拿取如附表編號1所示之塑膠繩欲綑綁甲女手部乙情，已 據甲女於偵訊時證述：當時我在1樓的浴室，1樓大門是關著 的，沒有鎖，我上廁所要尿尿，浴室門有關，我尿完照鏡子 梳頭髮，忽然間被告進來把門打開反鎖，他從後面抱我，把 手放在我胸前，他用幾隻手抱我忘了，我第一反應用手肘撞 開他，有撞開，後來我跟他面對面，我罵他「你是神經病喔
，哪裡來，要幹什麼」，他說「我就是想要摸妳」，他就用 手摸我胸部，有摸到，他還有隔著衣服摸我的私密處，因為 我有抵抗，所以他拿繩子要綁我的手，我跟他推來推去，我 就跌倒；我只注意到那條紅色的繩子，只想著不要讓他綁到 我等語（見偵卷第77至80頁），於原審審理時結證稱：當時 是在看電視，後來想去上廁所，我把外面鋁門關著去廁所， 去完廁所後我拿1支紅色尖尾梳在梳頭髮，被告突然進來熊 抱我，還把門上鎖，我說「你神經病喔」，他說「我就是要 摸你啦，怎麼樣」，然後拿出繩索要綑綁我，還把我推倒、 摸我，我不敵，我是女人，我很害怕，他拿繩索要綁我，我 用尖尾梳護著身體，我跌倒了、受傷了，我跪在地上要開門 ，他不讓我開門，我大叫，我先生在樓上吹薩克斯風放著卡 拉OK，過很久我先生聽到我的叫聲才下來制止他；被告進來 廁所就熊抱我、摸我胸，我轉過來罵他神經病，他說他就是 要摸我，沒有對話，開始摸我、綁我；他推我，他就是要綁 我，他把我推倒在地上，摸我下體，然後我用腳把他踢開等 語綦詳（見原審卷㈡第70至71頁）。且證人乙男於偵訊時證 述：我聽到很淒厲的聲音，是我老婆淒厲呼叫我的聲音，從 來沒這樣過的聲音，我衝到浴室聽到她在裡面，我看到浴室 門有一點縫，我從縫看到我老婆一直要拉門讓我進去，被告 跟我老婆一直在拉扯，我用身體把門打開，才能進去，被告 抓住我老婆；我看到的是被告在甲女後面抱住她，我沒有去 注意被告的手放在哪裡；平常要先打電話才可以進來我們家 ，不然我們的門也都是關著；看到被告時他1隻手有戴手套 ，1隻手拿著紅色繩子等語（見偵卷第82至83頁），於原審 審理時結證稱：我聽到叫聲後馬上把薩克斯風甩掉直接衝下 來，因為叫的很淒厲，不是隨便的叫；我下樓看到被告在浴 室內，被告的腳不給她打開，我硬給它壓進去，我太太才出 來，然後我就抓被告了；我有看到被告與我太太在拉扯、在 抱，我都有看到；有看到塑膠繩子，但被告在和我拉扯，我 無法了解到底那是什麼東西等語（見原審卷㈡第90至93頁） ；證人丙男於偵訊時證述：我看到甲女家大門鋁門關著，我 聽到甲女的聲音在大聲叫，聽不出來在講什麼，我以為他們 夫妻在吵架，我就看到甲女從她家裡面走出來客廳，我想說 有人，我就去她家將大門的鋁門打開，我看她一臉驚恐，我 問她什麼事，她說有人要對她，對她後面是接什麼我忘記了 ，欺負、凌遲之類的，我問她人在哪，她說在浴室，她說她 先生已經把對方控制住，我就進去浴室看，我看到乙男把被 告控制在浴室；我看到被告的腰有1條繩子垂下來、紅色那 條等語（見偵卷第83至84頁），於原審審理時結證稱：甲女
開門我進去客廳，我問她發生何事，因為我看她臉很緊張， 她說有人要欺負還是戲謔她的意思，事隔已久我對她的原話 沒印象了，反正就是有人要騷擾她的意思就對了；她說她先 生已經抓住對方，我就進去廁所看，她先生就說趕快來幫忙 壓制；差不多被告腰部那裡還是口袋那個位置有繩子垂下來 等語（見原審卷㈡第98至99頁）；稽諸上開證人間之證詞並 無彼此衝突不符之處，可見被告確有自甲女後方環抱甲女， 並隔著衣服撫摸甲女胸部、下體，且拿附表編號1所示之塑 膠繩欲綑綁甲女手部；蓋因被告於警詢時自陳：甲女有推我 ，但推不動我，所以她才大聲喊叫她丈夫下樓等語（見警卷 第9頁），於110年4月20日原審準備程序時亦自陳：當時甲 女有掙扎，並與我互相推擠等語（見原審卷㈠第60頁），是 倘非被告有為甲女所證述之上開舉動或對甲女施以若干強暴 手段，甲女實無需於窄小之廁所內推開被告，甚至掙扎而與 被告為拉扯推擠之行為，並尖聲呼叫斯時人在2樓之丈夫乙 男趕往救助；況且，被告原於偵查中屢屢否認有摸到甲女胸 部、下體等語（見警卷第9頁、偵卷第19頁），然卻於110年 6月11日原審訊問時改口陳稱：我不是亂摸，是不小心「摸 到」等語（見原審卷㈠第322頁），其自承「摸到」乙情，益 徵告訴人甲女上開證述遭被告撫摸到胸部、下體等情應與事 實相符；足見被告上揭否認犯行所辯應係事後卸責之詞，不 足採信。
㈢、被告雖又辯稱：因為甲女跟我借錢，我跟她要；她跟我拿3萬 元，109年4月21日在我家，她來我家，我給她現金；我從家 裡孫子紅包拿2萬4千元，我再去郵局戶頭領6千元云云（見 偵卷第18頁、原審卷㈠第22頁）。然而，不論甲女是否有向 被告借錢，均與被告有無為本件加重強制猥褻犯行無涉，無 從作為有利於被告認定之依據，應先辨明。況且，借錢乙事 已為甲女於偵查中及原審審理時結證否認在卷（見偵卷第81 頁、原審卷㈡第78頁），且經原審將被告所稱之上開3個紅包 袋送請法務部調查局鑑定，鑑定結果並未發現清晰可供比對 之指紋（見原審卷㈠第183至185頁）；又經原審調取被告於 郵局開立之金融帳戶交易明細，該金融帳戶自109年1月22日 起至109年5月1日止，並無任何提款紀錄，也無於109年4月2 1日提款之紀錄（見原審卷㈠第289至293頁），益徵被告所稱 借錢予甲女乙事純屬虛妄，更見上開否認犯行辯解難以憑信 。
㈣、原審辯護人雖另為被告置辯稱：案發當天是甲女聯絡叫被告 前往她家，被告沒有侵入住宅犯意云云（見原審卷㈢第69頁 ）。惟查，甲女已嚴詞否認有聯絡通知被告前往其住處等情
（見原審卷㈡第69至70頁），又檢視被告於警詢、偵訊、原 審訊問、準備程序及審理時，亦均未為如此辯解，反而於警 詢時表示「我進去前我有先喊，沒有人回應我才進去的」（ 見警卷第11頁）、於偵訊時表示「我知道廟進去是私人的地 ，我知道錯了」（見偵卷第19頁）、於原審羈押訊問時表示 「我知道我自己侵入住宅是錯了」（見聲羈卷第20頁）、於 原審訊問時表示「侵入住宅我有承認」（見原審卷㈡第322頁 ），甚至於偵訊時明白表示「（問：為何要挑昨晚去討錢？ ）我想到才去，之前就有去過1次，她看到我就比噓」（見 偵卷第19頁），綜上，被告多有承認侵入住宅犯行，且未曾 辯解是因甲女聯絡通知而前往。又佐以甲女所持用之行動電 話於109年12月3日案發當天並無撥打被告所持用之門號0000 000000號行動電話或被告住處市內電話000-0000000號（見 原審卷㈠第177頁）之通聯紀錄，被告也自承其所持用之上開 行動電話沒有甲女通訊軟體LINE聯絡人資訊（見原審卷㈠第2 53頁），復經原審勘驗被告及甲女所持用之行動電話，均無 被告與甲女之聊天紀錄或彼此之聯絡人資訊（見原審卷㈠第2 53頁、原審卷㈡第75頁），顯見案發當天並無甲女聯絡通知 被告前往她家之情事，足認被告所自承之未經同意擅自進入 甲女住處之侵入住宅犯行應屬明確。
㈤、至於原審辯護人雖質疑：甲女陳稱沒有跟被告電話聯絡過， 但通聯記錄卻有數通；乙男先於偵訊時證稱沒有去注意被告 的手放在哪裡、卻於原審審理中證稱有看到被告摸甲女胸部 等節（見原審卷㈢第74至76頁）。然查，依甲女所持用之行 動電話通話紀錄顯示，自109年1月1日起迄至同年12月3日止 ，甲女撥打被告所持用之上開門號行動電話僅有3通，時間 各為15秒、4分28秒、29秒，日期分別為109年7月8日、同年 9月2日（見原審卷㈠第155頁、第163頁），惟甲女於原審審 理時已結證稱：我不可能用行動電話打那麼久，我跟被告沒 有任何關係，只有被告幫領口罩的事而已；可能是介紹被告 來的那個朋友，不知道找被告做什麼，他沒有帶電話來，借 我的電話打給被告，因為我從未打電話給被告等語（見原審 卷㈡第67頁），復衡酌原審勘驗被告及甲女所持用之行動電 話，均無被告與甲女之聊天紀錄或彼此之聯絡人資訊（見原 審卷㈠第253頁、原審卷㈡第75頁），倘上開3通電話確係甲女 本人所撥打，且次數達3次，衡情甲女之行動電話通訊聯絡 人資料中應有被告之相關資訊始較合於常情，是甲女證稱可 能係被告認識之友人向其借用電話撥打乙情，應屬可信；況 觀諸上開通話之次數極少、通話時間不長，距案發時也相隔 有一段時間，則無論是否甲女本人撥打，按諸一般經驗，甲
女忘記有此些通話紀錄尚屬正常，且此部分通聯紀錄實核與 本案並無關聯。又因限於人之記憶能力及言語表達能力，本 難期證人於偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事 實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述 先前所證內容，則乙男於偵訊及原審審理時證述略有差異， 應尚與常情無悖；且以證人甲女於偵訊及原審審理時一致證 稱被告有自後方抱住她，隔著衣服撫摸她胸部、下體乙情， 有證人乙男於偵訊及原審審理時一致證稱有看到被告抱住甲 女等語、證人丙男於偵訊及原審審理時證稱看到甲女一臉驚 恐等語及甲女因拉扯跌倒受傷之診斷證明書等足以佐證，即 堪認定上開犯罪事實，自不以證人乙男是否看到摸胸為必要 ，是縱證人乙男關於是否看到摸胸乙情所述先後略有差異， 亦無礙於被告有為加重強制猥褻犯行之認定。
㈥、綜上所述，被告及其原審辯護人所辯均無足採信；本案事證 明確，被告犯行堪可認定，應予依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠、按刑法上所謂兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要（最高法院79年台上字第5253號判決要旨參照）。所謂 「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台 上字第2972號判例要旨參照）。侵入住宅強盜或侵入住宅強 制性交，因其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜或加 重強制性交之罪質中，無另論以侵入住宅罪之餘地（最高法 院91年度台上字第6073號判決意旨參照）。刑法上之猥褻罪 ，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言 （最高法院63年度台上字第2235號判決要旨參照）。所謂強 暴乃逞強施暴，即對於他人身體，以有形之實力或暴力加以 不法攻擊之謂（最高法院85年度台非字第344號判決要旨參 照）。犯刑法第224條之強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷 害者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥 褻罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘 地（最高法院75年度台上字第3741號判決要旨參照）。強姦 或強制猥褻罪，本含有妨害自由之性質。若該妨害自由行為 ，已可認為係強姦或強制猥褻行為之著手，即祇成立單一之 強姦罪或強制猥褻罪。必其妨害自由時尚未著手，或強將被 害人帶至他處，或其妨害自由持續相當時間後才開始強姦或 強制猥褻之行為，方有成立妨害自由罪與強姦罪或強制猥褻 罪牽連犯之可言（最高法院76年度台上字第2080號判決要旨 參照）。查被告攜帶扣案如附表編號3所示總長12公分、刀
刃長5公分、刀刃最寬1公分、末端尖銳可供一般剪裁使用之 剪刀1支，及扣案如附表編號4所示總長18公分，折疊後10.5 公分、刀刃長8公分、寬2公分、被告自陳可供切芭樂用之水 果刀1支（見偵卷第18頁、原審卷㈠第256頁），依照社會一 般通念，在客觀上足以殺傷人之生命、身體，屬於具有危險 性之兇器；被告無故侵入甲女住處，強抱甲女，隔著衣服撫 摸甲女胸部、下體，以此強暴方式，強制猥褻甲女得逞，核 被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第7款、第8 款之攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪。又卷內並無證據證明被 告另有傷害或妨害自由之故意，自毋庸另論傷害或妨害自由 罪。
㈡、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者 ，不適用之。刑法第19條定有明文。而犯罪行為人刑事責任 能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法 之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵 指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同 時存在原則」，依行為時之精神狀態定之（最高法院101年 度台上字第5133號判決要旨參照）。且犯人是否精神耗弱， 應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接 證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之 判斷，要非法所不許（最高法院25年上字第2324號判決要旨 參照）。查本案經原審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告 行為時之心智狀態，鑑定結果略為：被告於犯行當時之精神 科診斷為持續性憂鬱症（持續性憂鬱症與精神官能性憂鬱症 二者相當，因診斷系統轉換之故，名稱略有不同），其主要 症狀為情緒焦慮、憂鬱及睡眠障礙，長期服用抗憂鬱劑及鎮 靜安眠藥等藥物治療，可以維持日常需求、自我照顧及一般 社交互動的生活能力。案發時，被告已持續服用相同藥物處 方半年以上，顯示情緒及睡眠在治療下狀況穩定，南投醫院 門診病歷亦未有因藥物使用導致有睡眠行為異常（例如：夢 遊等）之記載，案發時間亦在被告服藥之前，因此排除藥物 引發奇異行為之可能性。根據鑑定會談及心理衡鑑結果，被 告語言理解與表達能力無礙，對於事件描述的時序、細節及 自身過去的生活經驗、情緒反應等，皆能條理分明的說明； 心理衡鑑結果顯示其目前認知功能落在平均範圍，並無明顯 退化狀況，因此排除失智症的診斷；鑑定認為，被告於案件 發生時，並未有因上述精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識
行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著降低的程度或完 全喪失的狀況；有該院精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷 ㈡第135頁），佐以被告於案發前猶能注意甲女之日常生活作 息（見警卷第10頁），案發後於警詢時之回答也無答非所問 狀況，足見被告於本案行為時知悉其行為違法，並無因精神 障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨 識而為行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著減低之情形，自無刑法第19條第1、2項規定之適 用。
三、本院之判斷：
㈠、原審審理結果，因認被告上開如犯罪事實欄所載之攜帶兇器 侵入住宅強制猥褻犯行之罪證明確，適用刑法第224條之1、 第222條第1項第7款、第8款等規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在案足佐，竟為滿足一己私慾，以強 暴之方式，對之為性侵害犯行，不僅破壞被害人之性自主決 定權，並且影響被害人之身體心理健康，實屬可議，兼衡其 未與被害人達成和解或成立調解、亦未給付任何賠償，自述 國中畢業之智識程度，曾經從事水電工作、目前領取國民年 金維生之生活狀況（見原審卷㈢第59頁），犯罪之動機、目 的、手段、所生危害、情節、犯後態度等一切情形，量處有 期徒刑3年6月；並就沒收部分說明：扣案如附表編號1、3、 4所示之物，均為被告所有（見警卷第7頁），且為被告犯罪 時攜帶或使用（見警卷第7頁、偵卷第80頁），業據被告及 甲女陳述明確，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於 其餘扣案物品，雖係被告隨身攜帶，但難認定與本案犯罪遂 行有何直接關係，爰不予以宣告沒收。顯已說明其所憑之依 據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈡、檢察官上訴意旨略以：⒈被告於109年12月3日晚間8時40分許 ，進入告訴人甲女之住處時，即攜帶客觀上可為兇器使用、 如原審判決附表編號3、4所示之剪刀及水果刀各1把，雙手 戴如附表編號2之所示之白色工業用手套1雙，被告於過程中 復持附表編號1所示之紅黃條紋塑膠繩1條，欲綑綁被害人甲 女，且扣案之白色工業用手套1雙為被告所有等之事實，業 經甲女指證歷歷，且經證人乙男及丙男證述明確，並有扣押 物品目錄表及照片在卷可參，顯見被告犯下本案犯行時，確 實手戴扣案之白色工業用手套1雙無訛，然細究被告於事發 時之所以選擇手戴手套，無非恐甲女事後報案後，在承辦警 員依法進行採證之際，可能在甲女之身體或住處等發現犯罪
嫌疑人所遺留之生物跡證，諸如皮屑或指紋等物或足以佐證 被告涉有被害人甲女指述犯行等之證據，是以被告藉雙手戴 上手套之舉，意圖掩飾上開妨害性自主犯行之目的，至為明 顯，故附表編號2之工業用手套1雙既為被告所有且供犯罪所 用之物，且與原審判決中宣告沒收之水果刀、剪刀及紅黃條 紋塑膠繩，均同為被告持以遂行本件犯行之物，當合於刑法 第38條第1項第2款及第3項之規定，依法自應沒收，然原審 判決僅以「難認與本案犯罪遂行有何直接關係，而不予沒收 」，則原審判決就附表編號2之白色工業用手套為不予沒收 之諭知，顯有不當，難認原審判決妥適，請撤銷原審判決， 另為適當之判決（110年度上字第71號上訴書；見本院卷第1 3至14頁）。⒉茲據告訴人甲女具狀請求上訴，理由略以：「 告訴人本身因本案身心受創，每日生活在恐懼之中，被告明 知他人之性自主權應予尊重，竟逞一己之私慾而為妨害性自 主之犯行，亦不思悔改，原審僅判處被告有期徒刑3年6月， 量刑過輕，實有不當」等語。經核閱上開告訴人甲女所述事 項，認其請求上訴為有理由，況且，刑罰之量定，固屬法院 自由裁量之職權行使，惟法院對有罪之被告科刑，應符合罪 刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時 應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院94 年度台上字第2275號判決參照）。經查，本件被告所為，係 犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第7款、第8款之攜帶 兇器侵入住宅強制猥褻罪，惟被告於原審審理中蓄意捏造告 訴人甲女曾向其借貸金錢，並佯稱係受邀前來，而告訴人甲 女無端受此侵害，身心均飽受壓力，心理創傷無法磨滅，迄 今仍惶惶度日，且被告迄今未能與告訴人甲女達成和解等情 ，難認被告有所悔悟，然原審判決僅判處被告有期徒刑3年6 月，量刑過輕，罪刑難謂相當，實有不當（110年度請上字 第39號上訴書；見本院卷第21至25頁）等語。㈢、本院查：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，「得」沒收之；宣告前2條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 刑法第38條第2項本文及第38條之2第2項分別定有明文。查 被告為本件犯行雖戴有如附表編號2所示之白色工業用手套 ，然據被告於本院準備程序時供述：該手套是因為我做水電 關係，那天天氣比較冷，所以我騎摩托車，帶著手套比較不 會冷，並不是為了要犯案才戴手套等語（見本院卷第79頁） ，是扣案之白色工業用手套雖為被告所有，然是否供被告為 本案犯罪所用之物，即有疑義，參以被告與告訴人甲女並非
素不相識，應無可能為避免在甲女之身體或住處等，遺留手 部之皮屑或指紋等生物跡證，而故意戴上扣案之白色工業用 手套，以達意圖掩飾上開妨害性自主犯行之目的；況被告為 證人乙男、丙男發現時亦僅有一手戴有手套，益徵上開避免 遺留生物跡證及意圖掩飾犯行之目的應係檢察官個人之推測 ，不足憑採；又扣案之白色工業用手套，復非法律明定不論 所有權歸屬均應沒收之違禁物，而屬日常可得購買或取得之 一般用品，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微 弱，更欠缺刑法上之重要性，本諸刑法第38條之2第2項規定 意旨亦應認無沒收之必要；是原審判決未予細究，僅謂「雖 係被告隨身攜帶，但難認定與本案犯罪遂行有何直接關係， 爰不予以宣告沒收。」，其理由稍有未洽，然其不予沒收之 結論並無不當。⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘 法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾 越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（ 最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權， 量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法（最高法院107年度台上字第3720號判決意旨參照 ）；查原審就被告所犯上揭犯罪事實，業以行為人之行為罪 責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認 原判決量刑有何不當。至上訴意旨所指告訴人甲女所受之傷 害及被告迄未能與告訴人甲女達成和解等情，均為原審判決 量刑之考量因子，且被告因自身經濟能力之狀況考量，無法 與告訴人商談和解事宜，然告訴人對被告於原審審理時已提 起刑事附帶民事訴訟，且業經移由原審法院民事庭審理中等 情，亦據告訴人甲女陳述在卷（見本院卷第80頁、第123頁 ），足見告訴人甲女自可藉由民事訴訟途徑向被告求償，實 難據此即謂原審量刑過輕；從而，檢察官上訴指摘原審未就 扣案之白色工業用手套諭知沒收、量刑過輕云云，均無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日附表：
編號 物品名稱及數量 所在位置 1 紅黃條紋塑膠繩1 條 被告手上 2 白色工地手套1 雙 同上 3 剪刀1 支 被告身上 4 紅色水果刀1 支 同上 5 奶瓶刷1 個 同上 6 黑色尼龍繩1 條 同上