臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2224號
上 訴 人
即 被 告 廖振國
選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院110年度訴字第339號，中華民國110年10月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13311、
13312號、110年度偵字第671、1423、1722、1829、2951號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖振國犯如其附表甲編號4、編號5暨定應執行刑部分，均撤銷。
廖振國犯如附表甲編號4、編號5所示之罪，各處如附表甲編號4、編號5所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
廖振國上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、廖振枝（以下所為犯行，經原審判決判處罪刑，未據上訴， 已告確定）、廖振國（綽號「阿國」，LINE暱稱「廖國、嘟 嘟好」）、黃永富（原名黃明宗，綽號「阿富」，涉犯販賣 毒品罪嫌，經檢察官另案偵查中)及綽號「白毛」之成年男 子(下稱白毛，由檢察官另案偵查中）均明知海洛因、甲基 安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、 第2款之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命另經行 政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬 藥事法第22條第1款所規定之禁藥，均未經許可，不得持有 、轉讓與販賣。廖振國、黃永富及「白毛」等共同意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，由黃永富負責向他人取得海洛因與甲基安非他命 ，再提供已經分裝好之海洛因與甲基安非他命給廖振國與「 白毛」等人從事毒品買賣，廖振國則出面與其他藥頭或藥腳 聯絡毒品交易之時間、地點，並依照黃永富所訂定之價格進 行交易，廖振國於交易完成後，再與黃永富約定時間、地點 ，匯報毒品交易數量，交付毒品交易所得與對帳，如所持有
之毒品即將賣完者，廖振國即向黃永富補貨，然販售海洛因 重量超過1兩（依其等約定，1兩為36公克，與1兩為37.5公 克之法定重量並不相同，以下同）時，則需其他藥頭或藥腳 親自與黃永富議價，再依上開模式進行交易；廖振國每販售 1錢毒品者，可從黃永富處取得報酬新臺幣(下同)1,000元， 1錢以下毒品者，可得報酬約500元，1兩以上毒品者，可得 報酬2,000元到3,000元不等；廖振國另從所販售之毒品中抽 取少量毒品供己施用。廖振國乃與黃永富，或其2人與「白 毛」乃分別為下列行為：
㈠郭睿成部分：於附表一編號1、2所示時間、地點，販賣甲 基安非他命給郭睿成2次得逞。
㈡賴富勝部分：於附表一編號3所示時間、地點，販賣海洛因 給賴富勝1次得逞。
㈢王睿鴻部分：
1.緣王睿鴻欲販售海洛因給下游藥腳，透過真實姓名年籍不 詳女性成年友人（下稱甲女）介紹，欲向「白毛」購買海 洛因，於該女性友人協助聯絡好後，王睿鴻與女友及甲女 共3人於109年7月11日22時許前某時，前往「白毛」所承 租位於彰化縣○○市○○路0段00號「優美庭園套房出租」與 「白毛」、黃永富商議海洛因交易事宜，然「白毛」所提 供之海洛因樣品品質不佳，黃永富指示「白毛」聯絡廖振 國攜帶海洛因樣品前來供王睿鴻等人試用，王睿鴻等人試 用後滿意該品質，表示欲購買1兩（即36公克）之海洛因 ，遂與黃永富議價，雙方達成以42萬元之價格購買1兩海 洛因之合意後，王睿鴻與其女友離去籌措現金40萬元，再 前往黃永富所指定位於彰化縣大村鄉之鐵皮屋進行交易； 黃永富先前往該鐵皮屋處取出海洛因1兩且交付給廖振國 ，王睿鴻與其女友於附表一編號4所示時間、地點交付現 金40萬元給廖振國，並使用網路銀行轉帳2萬元到廖振國 指定之不知情兒子所持有之帳戶內，廖振國則同時交付該 1兩之海洛因給王睿鴻，而完成該次交易。廖振國旋將現 金40萬元交付給黃永富，再依黃永富指示提領2萬元出來 後交付給「白毛」，作為「白毛」之報酬。
2.於附表一編號5所示時間、地點，販售海洛因給王睿鴻1次 得逞。
㈣張國清部分：
緣張國清(綽號「地球」)透過友人魏早建(綽號「阿建」)使 用通訊軟體LINE與廖振國聯絡，於雙方聯絡成功後，魏早建 駕駛車牌號碼000-0000號BMW牌自用小客車載張國清，前往 彰化縣○○鄉○○路0○00號住處交易。廖振國出面於附表一編號
6、7所示時間、地點，販售海洛因給張國清2次得逞。二、緣郭睿成於109年7月7日14時許前某時，使用通訊軟體LINE 向廖振國表示欲購買價值約2,000元之甲基安非他命，並前 往廖振國與廖振枝位於彰化縣○○鄉○○村○○路0○00號住處（下 稱兩人住處）前準備交易，然廖振國不在住處，遂指示知情 之廖振枝出面交易。詎廖振枝竟與廖振國共同意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表二所示交易時間、地 點，推由廖振枝交付甲基安非他命1包予郭睿成並收取2,000 元，而共同販賣第二級毒品1次得逞。
三、廖振國明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒 品與禁藥，不得轉讓，竟於附表三所示時間、地點，分別無 償轉讓海洛因供林芸竹(編號1)施用、轉讓甲基安非他命供 賴政勝(編號2)施用、同時轉讓海洛因與甲基安非他命供張 明隆(編號3)施用得逞。
四、嗣經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官指揮彰 化縣警察局偵辦另案被告劉彥男販毒案，劉彥男供出毒品上 游為黃永富(使用通訊軟體line暱稱「美美、阿美、小美」) 與其等聯絡方法後，報請彰化地檢署檢察官指揮偵辦；且臺 中市政府警察局、臺中市政府警察局第一分局、海洋委員會 海巡署偵防分署臺中查緝隊員警偵辦另案被告張國清、王睿 鴻販毒案，張國清與王睿鴻供出毒品來源為廖振國後，報請 彰化地檢署檢察官指揮偵辦；另彰化縣警察局彰化分局員警 偵辦另案被告郭睿成吸毒案，郭睿成供出毒品來源為廖振國 、廖振枝後，報請彰化地檢署檢察官指揮偵辦。經對所供出 之聯絡方法聲請法院實施通訊監察與實施其他偵查方法，發 現實際出面交易之人為廖振國，經向彰化地檢署檢察官聲請 核發拘票，並向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票後，於10 9年11月10日13時59分許，在彰化縣○○市○○路0段000號拘提 廖振國到案，並搜索扣押毒品分裝工具1支、電子秤1個，OP PO牌手機1支(門號0000-000000號，0000-000000號)、SAMSU NG牌手機1支(門號0000-000000號)、毒品分裝袋2組、白色 粉末1包、殘渣袋1包、玻璃球吸食器2支、毒品吸食器1個與 摻有海洛因菸蒂1個等物（廖振國施用毒品部分，另案偵辦 ）。適廖振枝前往該處探訪廖振國，廖振國知悉廖振枝持有 毒品，遂大聲喊叫、警示廖振枝快跑，員警當場逮捕廖振枝 ，並扣得海洛因2包(合計毛重0.8公克)、甲基安非他命13包 (合計毛重64.5公克)、分裝袋1包、電子磅秤1台、鏟管2支 、蘋果牌iPhone手機1支(門號0000-000000號)等，循線查獲 上情。
五、案經彰化地檢署檢察官指揮彰化縣警察局、臺中市政府警察
局等移送、指揮彰化縣警察局彰化分局、臺中市政府警察局 第一分局等報告；彰化縣警察局員林分局報告彰化地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、上訴人即被告廖振國（下簡稱被告）及其辯護人 均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當， 亦無顯不可信情形，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。至於組織犯罪防制條例 第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成 ，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採 為證據。」，則本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或 法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織 犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告等人 違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。
二、其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性 ，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯 論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告於偵審程序中皆坦承前揭犯行，核與證人即同案被 告廖振技、證人郭睿成、賴富勝、王睿鴻、張國清、魏早建 、林芸竹、賴政勝、張明隆、劉彥男、黃建民等人之證述情 節相符，且有如附表一、二、三證據欄所示之各項證據為可 資佐證，被告自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販 賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買 對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販 賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖
營利之販賣行為則同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品之犯行係屬重罪 ，而被告與本案購買毒品之各證人既非至親，亦無特殊情誼 ，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自 無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品， 且本案被告自承就如附表一所示販賣毒品之行為，有賺取可 供自己施用的量，並自另案被告黃永富處取得販賣毒品之報 酬等情，業據被告於偵查、原審審理時均供承在卷，而就附 表二所示之販賣毒品行為部分，被告供稱：該次有賺取500 元等語（參原審卷第87頁），是被告確係基於營利之意圖而 為本案販賣毒品行為無疑。
㈢綜上，本案事證明確，被告有如附表一所示5次販賣第一級毒 品、2次販賣第二級毒品、如附表三所示1次轉讓第一級毒品 、1次轉讓第二級毒品及1次同時轉讓第一、二級毒品，暨如 附表二所示與同案被告廖振枝共同販賣第二級毒品1次等犯 行，均堪認定，均予依法論科。
二、論罪理由
㈠新舊法之比較適用
1.查被告於為如事實欄其中附表一編號1、2、3、4、6、7及 事實欄即附表二行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項已於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號 令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，修正 後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金 （第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金（ 第2項）。」，修正前規定則為：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2,000萬元以下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,0 00萬元以下罰金（第2項）。」經比較新舊法後，修正後規 定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正 前規定對被告較為有利。
2.被告於如事實欄其中附表一編號1、2、3、4、6、7行為後 、事實欄二即附表二行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項亦於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令 修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，修正後 規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，
減輕其刑」修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查第17條第2項之規範 目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯 前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚 之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」 ，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規 定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易 生爭議，基於罪疑唯有利於被告認定之原則，法院實務於適 用修正前規定時均採從寬解釋，認為行為人只須於偵查中及 審判中各有1次以上之自白為已足，即得適用上開規定減輕 其刑，惟考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始 足當之，故方修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」而所謂歷次審判中均自白，係 指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審 判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結 時，被告為自白之陳述而言。故比較修正前後法律，當以修 正前之規定較有利於被告。
3.綜上，經比較修正前後規定，上揭所示各次犯行以修正前毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定有利 於被告，應適用修正前規定。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 毒品，甲基安非他命則為同條項第2款所稱之第二級毒品， 依法均不得持有及販賣、轉讓。又經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ，為藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款定有明文 ；而甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央 主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月 8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在 案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁 藥；轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依 毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓毒品 加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以 上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於10 4年12月2日修正公布施行，為毒品危害防制條例第8條第2項 之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97 年度台非字第397號判決意旨參照）。查本件被告如事實欄 其中附表三編號2、3所轉讓之甲基安非他命數量，並無證據
證明已逾上開加重其刑之標準，故有關轉讓甲基安非他命之 犯行部分，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，方為 適當。是核：
1.被告所為如事實欄其中附表一編號1、2，以及如事實欄二 即附表二係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；如事實欄一其中附表一編號3、4、6、7係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如事 實欄一其中附表一編號5係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；如事實欄三其中附表三編號1、3轉讓 海洛因部分係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒 品罪、編號2、3轉讓甲基安非他命部分係犯藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪。
2.被告為供販賣、轉讓第一級毒品、第二級毒品而持有第一級 毒品、第二級毒品之低度行為，均為其販賣或轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就事實欄其中附表三編號3係以一行為同時轉讓第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，同時構成毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷 。
㈣被告與同案被告廖振枝就事實欄即附表二所示販賣第二級毒 品犯行；被告與另案被告黃永富就事實欄即附表一所列各 次販賣第一級、第二級毒品犯行，及與「白毛」就其中如事 實欄即附表一編號4之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，依 刑法第28條之規定，均為共同正犯。至於起訴意旨另認被告 與黃建民（綽號「小胖」）就事實欄一即附表一之販賣第一 、二級毒品，及與另案被告黃永富、黃建民就事實欄即附 表三所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行成立共同正犯，惟 被告黃建民部分依卷內相關證據並無參與本件販賣毒品行為 ，而被告係無償轉讓予附表三所示之受讓人，與前揭與黃永 富等人共同販賣而自黃永富取得報酬之情節不同，且依卷內 證據尚無從認定被告與另案被告黃永富、黃建民等人有何共 同轉讓毒品之犯意聯絡及行為分擔，此部分當無從認定被告 廖振國與其等成立共犯，附此敘明。
㈤被告廖振國就附表一7次、附表二1次、附表三3次之販賣第一 、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕：
1.按「修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。凡於偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自 白，即已合致毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件， 而所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或 主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主 動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦 屬自白。被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認 已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪 、觸犯何罪等各節有無認識而受影響。次按行為人轉讓同屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審 判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑 而言，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒 品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始 符衡平（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定參照 ）。查被告就事實欄即附表一、事實欄即附表二、事實欄 即附表三之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓 禁藥等犯行，均已於偵查及審判中自白犯行（詳見附表一、 二、三之證據欄所載；附表三編號2之轉讓禁藥僅於原審及 本院中自白），是被告廖振國就前開各次犯行（除附表一編 號5、附表三編號2外），均符合修正前毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，及附表一編號5係適用毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，應各依該條項規定，均減輕其刑。 2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1 項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重。然同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者
，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被 告就附表一編號3、6、7所示之販賣第一級毒品海洛因犯行 ，交易金額不高（為3,000元至4,500元），數量亦不多，就 附表一編號4、5之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，雖交易 金額較高（分別為42萬元及6萬元），惟被告實際參與犯行 部分，僅在負責交付議定之毒品及取款，且所分得之犯罪所 得亦無多（各為3,000元、1,000元），較諸長期以販毒營生 之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬 元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會 治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況被告均已坦承 上揭犯行，態度尚稱良好，相對於長期大量販賣毒品之大毒 梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，而上開販 賣第一級毒品，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕後之刑度，販賣第一級毒品罪之法定最低本刑仍為 有期徒刑15年以上，實屬過苛，且無從與前開大毒梟之惡行 有所區隔。從而，被告廖振國就上揭販賣第一級毒品犯行， 確有情輕法重之處，衡其本案犯罪情狀在客觀上顯非不可憫 恕，爰依刑法第59條之規定，皆酌量減輕其刑，並均依法遞 減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源因而查 獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯 罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（ 最高法院105年度台上字第554號判決意旨參照）。本件起訴 意旨及被告之辯護人固均表示被告有供出毒品來源而查獲另 案被告黃永富而減輕其刑之適用情形。惟查彰化縣警察局於 109年6月15日即發函向彰化地檢署聲請監聽另案被告黃永富 ，並已掌握黃永富與被告廖振國有共同販賣毒品之相關事證 而發動調查，有彰化縣警察局109年6月15日彰警刑字第1090 042416號函、警方分析報告、彰化地檢署檢察官109年度偵 字第5385、5947號起訴書、通訊監察譯文、門號申辦資料、 警方蒐證影像截圖10張，以及另案被告劉彥男之警詢、偵查 筆錄、彰化縣警察局彰化分局110年12月27日彰警分偵字第1 100060262號函及檢附之員警職務報告、彰化縣警察局110年 12月30日彰警刑字第1100091815號函檢送之刑事警察大隊查 處資料：(1)員警職務報告、(2)廖振國110年2月4日警詢筆 錄、(3)110年2月4日指認犯罪嫌疑人紀錄表、(4)YGZ-771號 車輛詳細資料報表、(5)查證現場資料、(6)通訊監察譯文、 (7)通聯調閱查詢單、(8)廖振國個人基本資料查詢結果、(9
)廖振國110年3月24日警詢筆錄、(10)110年3月24日指認犯 罪嫌疑人紀錄表、(11)彰化縣警察局刑事案件移送書3份等 在卷可憑（參109偵字13312卷一第53至91頁、109偵字13312 卷二第19至22、37至41、77至79頁，本院卷第117至119頁， 本院限閱卷），況被告於109年11月11日偵訊時及110年1月1 1日警詢時間接受警方調查時仍供稱自己毒品之來源為「綽 號阿明」、「徐文明」，雖其嗣後坦承供出上手為黃永富， 惟究與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要 件不符；至被告上述另名毒品來源「徐文明」部分，經函詢 臺中市政府警察局第一分局結果，經復以本案被告雖曾供述 毒品來源「徐文明」，惟被告將「徐文明」身分指認予彰化 縣警察局刑事警察大隊偵一隊員警，故未接續明確指認，後 續則由彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊偵辦等語，此有該 分局110年12月27日中市警一分偵字第1100053798號函及檢 附之員警職務報告（參本院卷第121至123頁）可憑；另經函 詢彰化縣警察局員林分局及臺中市政府警察局結果，均經復 稱因查無「徐文明」之年籍資料等，而無從據以查獲「徐文 明」等語，此有彰化縣警察局員林分局110年12月24日員警 分偵字第1100040059號函及檢附之員警職務報告（參本院卷 第125至127頁）、臺中市政府警察局110年12月24日中市警 刑七字第1100094960號函及檢附之職務報告、筆錄各1份（ 參本院卷第129至136頁）在卷可憑。據上，本件被告並無依 上開法條予以減輕或免除其刑之適用。
三、上訴駁回及撤銷改判理由
㈠上訴駁回部分：
1.原審調查審理結果，認被告所犯如附表甲編號1至3、6至11 所示各罪，皆事證明確，適用上述論罪科刑法律規定，並審 酌被告知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予購毒者，亦轉讓毒品 予施用毒品之人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性 ，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非 難；惟念被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，被告廖振枝並 未因其共同販賣毒品之行為獲得利益，僅係幫忙交付毒品， 被告無償提供毒品予施用者所造成之危害；並酌以被告之素 行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，再參 以被告自述高中肄業，有綁鐵的專長，目前離婚，有1名兒 子，其入監所前的工作是綁鐵，每月收入約3萬至4萬元左右 ，兒子是與母親等同住，此外其尚有欠當舖2萬元，及積欠 銀行卡債等債務，其因自己沾上毒品，工作的錢不夠施用毒 品使用，且兒子升高中入學需要錢，才會去販毒等一切情狀
，分別量處如附表甲編號1至3、6至11主文欄所示之刑，另 就沒收及不予宣告沒收部分，詳予說明（詳如後述）。經核 原審此部分採證、認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
2.被告上訴主張其已供出上手應有毒品危害防制條例第17條第 1項之適用部分，於法尚有未合，已如前述；是被告此部分 之上訴理由，自無法為本院所採用。
3.被告上訴雖另請求審酌被告犯後坦承犯行，且積極配合檢警 查獲上手，而被告犯罪所得極微，原審量刑過重，請從輕量 刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應 審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標 準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。經查，原審判決業已審酌被告犯罪情節輕重 ，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀 況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀 之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告責任 為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開 刑度，既未逾法定刑之範圍，未有偏執一端而有失之過重之 情事，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上 開說明，自不得指為違法。被告此部分上訴意旨亦無法為本 院所採用。
4.綜上，被告上揭各上訴意旨，均無理由，應予駁回。㈡撤銷改判部分：
1.原審以被告如附表一編號4、5所示犯行，皆罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟依前揭說明，依被告參與犯罪情節 、犯罪所得等，其此部分犯行應有刑法第59條酌減其刑之適 用，原審未及審酌上情，尚有未洽。被告上訴請求依刑法第 59條規定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決此部分暨 定執行刑，均予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品對於身 心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而 戒除不易，且販賣第一級毒品為法律所禁絕，竟不思循正途 賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，且以分工合作之模 式為販賣毒品犯行，所為實不足取。另考量被告上揭二次販 賣毒品之方法手段、毒品數量、價格，以及共同販賣毒品參 與程度及角色，兼衡被告偵審中坦承犯行之犯後態度，及自
陳高中肄業之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分 別量處如附表甲編號4、5所示之刑。並與上開駁回上訴部分 ，衡酌被告所犯各罪之販賣、轉讓毒品類型，犯罪時間、空 間之密接程度、犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難 重複之程度較高，及權衡被告犯數罪所反應之人格特性，而 為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」；又販賣 毒品所得，非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇 ，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之 規定，追徵其價額，且依刑法第38條之1之立法意旨，基於 澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均 應沒收，先予敘明。
㈡犯罪所得：
1.按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為 內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則 之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同 ，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之 分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯 罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替 其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得 之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字 第2521號判決意旨參照）。
2.被告因附表一、二所示販賣第一級、第二級毒品所得之價金 固如附表一、二交易金額欄所載，並由被告出面交易收取價 金，惟被告係與另案被告黃永富、「白毛」等人共同販賣毒 品，被告係依所販售之毒品數量，以每1錢毒品分得1000元 、1錢以下500元、1兩可得2,000元至3,000元不等之金額， 也會從所販售之毒品中抽取少量毒品供己施用作為報酬，業 據被告供承在卷，從而以此比例計算，被告於附表一編號1 、2所示販賣第二級毒品予郭睿成之報酬應各為500元，至附 表一編號3至7、附表二販賣毒品之報酬則各如附表甲犯罪所 得欄所示，此亦據被告供承在卷（參原審卷第85至87頁）， 該些報酬為被告本案犯行之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法 第38條之1 第1 項前段規定，分別宣告沒收，又於上開犯罪 所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條 之1 第3 項之規定，均追徵其價額。
㈢扣案之OPPO牌手機1支(門號0000-000000號，0000-000000號) 為被告使用與附表一編號1、2、3及附表二購毒者聯絡所用 ，為被告所坦承，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯罪刑項下宣告沒收。 ㈣按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必 屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，始應予宣告沒收。又販賣毒品者所販賣之毒品 可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具」；甲駕駛其所有系爭小 客車前往交付毒品予買受人，依甲於各次犯行，分別駕駛系 爭小客車攜帶價值應屬少量之毒品前往交付買受人，其駕駛 小客車，要僅屬其個人之代步工具，難謂與販賣毒品行為有 何必要之直接關聯（最高法院99年度台上字第6876號、106 年度台上字第2261號判決要旨參照）。本件未扣案之車牌號 碼000-000號普通重型機車，雖為被告所有，有車輛詳細資 料報表在卷可稽（參中警一分偵字0000000000號警卷第105 頁），惟被告駕駛該輛機車前往交付毒品予購毒者或毒品受 讓者，所攜帶之毒品非鉅，非必以該交通工具為之，被告使 用該交通工具，顯屬個人之代步工具，揆諸前揭說明，實難
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