臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2206號
上 訴 人
即 被 告 張繹鎧
選任辯護人 李思樟律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺中地方法院110年度訴字第1183號中華民國110年10月12日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7671
號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第273
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○成年人與少年意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號4至6所示之物，均沒收；未扣案如附表編號9所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「小鎧」、「阿翔」）明知可發射子彈具有殺傷 力之手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1、2款所管制之物品，非經中央主管機關許可 ，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之手 槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107年8、9月間某日 ，在址設臺中市南屯區五權西路二段惠中加油站附近，受友 人許元榕（已於109年8月27日死亡）之寄託，將可發射子彈 具有殺傷力之如附表編號1、2所示制式手槍（管制編號：00 00000000號及0000000000號)，及具有殺傷力之如附表編號3 所示子彈，一同藏放在其位於臺中市○區○○街00巷00號之住 處，迄至110年2月24日晚間8時50分許始為警查獲。二、緣乙○○因其友人潘承澤（綽號「潘潘」）與少年羅○辰（94 年1月出生，真實姓名年籍詳卷)間有財務糾葛，乃於110年2 月22日持其所有如附表編號9所示之手機內建社群軟體臉書 之Messenger與少年羅○辰聯絡並商議處理事宜，俟後，其等 意見不合而爭執，相約於翌日(即23日)凌晨0時許，前往位 於臺中市○區○○○路000號與崇倫巷附近公眾得出入之重劃區 內（下稱系爭重劃區）談判。詎乙○○竟基於意圖供行使之用
而攜帶兇器在公共場所或公眾得出入之場所，聚集3人以上 首謀施強暴之犯意，於同年月22日上午11時許，在通訊軟體 Wechat（即微信）暱稱「支援」群組中發送：「今天晚上九 點多幫我支援一下。我被啾輸贏。對方前天跑來家裡巷口按 喇叭叫我出來現在又發文嗆我不敢出來。九點半合興宮集合 」等訊息內容，向該群組其他人員請求到場支援，少年潘○ 皓(93年3月生)、鄭○安(93年8月生)、吳○華(92年6月生)、 黃○霖(92年9月生)、蔡○揚(92年10月生)、林○弘(92年10月 生)、柯○龍(92年12月生)、張○謙(92年11月生)、林○新(93 年6月生)、林○諺(93年5月生）（上開少年10人之真實姓名 年籍均詳卷，涉犯妨害秩序等部分，由檢察官另案移送臺灣 臺中地方法院少年法庭調查審理)、莊博安、潘緯杰、高宇 紳、周佑庭、陳尹鈞、方浩宇（上開6人涉犯妨害秩序部分 ，由檢察官另案偵查中）及真實姓名年籍不詳之其他人員等 人，各得悉上開訊息後，均與乙○○共同基於上開犯意聯絡， 於同日當晚，即由莊博安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車並搭載潘瑋杰、少年蔡○揚、柯○龍；少年林○新駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車並搭載少年張○謙、林○弘、鄭○ 安；少年潘○皓駕駛乙○○所有車牌號碼000-0000號自用小客 車並搭載少年吳○華、黃○霖，以及其餘人員各搭乘不詳車牌 號碼之其他車輛，分別攜帶客觀上足供兇器使用之金屬或木 質球棒，前往系爭重劃區，由乙○○指示少年潘○皓前往乙○○ 上址住處，將如附表編號4所示空氣槍，拿到乙○○之車牌號 碼000-0000號自用小客車車內置放，以預備供使用；而乙○○ 由上址住處步行至系爭重劃區，與上開支援人員會合。其後 ，乙○○等人於翌日（即23日）凌晨0時29分許，見少年羅○辰 偕同屈孟勳、廖家祥、張凱筌、林柏伸、游濬嘉、蘇煒鈞、 鄭偉哲、張桓瑜、張烈及真實姓名年籍不詳之人員，分乘數 台車牌號碼不詳之自用小客車抵達系爭重劃區之際，即下車 分持上揭球棒，朝對方即少年羅○辰等人揮舞、叫囂及揮砸 到場之自用小客車，並由乙○○指示少年鄭○安及潘○皓2人分 持乙○○所寄藏持有之如附表編號1、2所示之制式手槍各1枝 （各裝填如附表編號3之⑴所示子彈），當場對空鳴槍警告， 少年羅○辰及屈孟勳等多人聽聞槍響而害怕，立即駕車逃離 現場。嗣因現場附近居住之民眾聽聞槍響乃即刻報警處理， 旋經警方於同年2月23日凌晨1時許，前往系爭重劃區現場勘 查，當場扣得遺留現場如附表編號3之⑴所示擊發子彈後之彈 頭或彈殼，及如附表編號4至6所示之物；再於同年2月23日 晚間11時39分許，經不知情之陳姜玖同意，至位於臺中市○ 區○○街00號4樓之少年鄭○安居所執行搜索，扣得如附表編號
1所示手槍及編號3之⑵所示之子彈；又於同年2月24日凌晨0 時36分許，持檢察官核發之拘票將乙○○予以拘提到案，並於 同日晚間8時50分許，由乙○○偕同員警至苗栗縣○○鎮○○路00 號旁草欉內，扣得如附表編號2所示之手槍；再於同年4月13 日上午11時20分許，警方經乙○○同意至其上址處所執行搜索 ，扣得如附表編號4所示之空氣槍，始循線查悉上情。三、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺 中市政府警察局第三分局調查後報請臺中地檢署檢察官偵查 起訴及同署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人 於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均 未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連 性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證 據具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均 與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經 偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序， 檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實欄一、㈠所示寄藏槍彈部分： ⒈被告於上揭時、地，將友人許元榕委託寄放之具有殺傷力之 如附表編號1至3所示手槍、子彈，予以收受而藏放在其上址 住處等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第18至23頁、第147至149頁、第170頁；他 卷㈡第199至206頁、第227至231頁；原審卷第30頁、第110頁 、第164頁、頁168頁；本院卷第105頁），並有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、收據（見他卷㈠第21至27頁；他卷㈡第 133至139頁；偵卷第35至41頁、第265至271頁）、自願受搜 索同意書（見偵卷263頁)、【槍枝編號G6】之臺中市政府警 察局槍支初步檢視報告表、初檢照片（見偵卷第43至51頁） 、蒐證照片（見偵卷第53至59頁）、【槍枝編號G4】之臺中 市政府警察局槍支初步檢視報告表、初檢照片（見偵卷第61 至69頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第71頁）、搜 索照片（見偵卷第273至275頁）、110年度槍保字第84、85 號扣押物品清單（①手槍：槍枝編號0000000000號、②空氣槍 ：槍枝編號：0000000000號）（見少連偵卷第291頁、第305 頁）、110年度彈保字第68號扣押物品清單（非制式彈殼1顆 ）（見少連偵卷第319頁）等在卷可憑。
⒉又扣案如附表編號1至3所示之手槍、子彈，均經送請內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解 腐蝕法、比對顯微鏡法等鑑定方法鑑定，其結果如下： ⑴扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經鑑定後，研 判係口徑9×19mm制式手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號 遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現， 槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑 制式子彈使用，具殺傷力；且就試射之彈頭、殼，經與如附 表編號3之⑴所示彈殼2顆、彈頭1顆比對結果，其彈底特徵紋 痕及彈頭來復線特徵紋痕均相吻合，認均係該槍枝所擊發等 情，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100024047號鑑 定書及照片存卷可稽（見偵卷第317至318頁）。 ⑵扣案之手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)經鑑定後，研 判係口徑9x19mm制式手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍 號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現 ，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口 徑制式子彈使用，具殺傷力；又扣案之子彈1顆經鑑定結果 ，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而 成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，此有內政部警政署刑 事警察局刑鑑字第1100024046號鑑定書及照片、鑑定方法說 明（見偵卷第319至324頁）第0000000000號鑑定書（見偵卷
第325至330頁）在卷可憑。
⒊據上，被告前揭此部分自白與事實相符，洵堪認定。㈡、犯罪事實欄一、㈡所示攜帶兇器聚眾首謀施強暴部分： ⒈被告於上揭時、地，以手機內建通訊軟體Wechat(即微信)之 暱稱「支援」群組，號召上開少年潘○皓等人及成年人莊博 安等人，各攜帶對於人之生命、身體或安全具有危害之前開 槍彈、球棒，並搭乘上開車輛前往公眾得自由出入之系爭重 劃區聚集後，於少年羅○辰等人駕車亦至系爭重劃區之際， 由被告及少年潘○皓等人各持上開球棒在場揮打或持槍對空 射擊，而施以強暴之行為，業據被告於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦認不諱（見偵卷第18至23頁、第147至149頁 、第170頁；他卷㈡第199至206頁、第227至231頁；原審卷第 30頁、第110頁、第164頁、第168頁；本院卷第105至108頁 ），且經證人莊博安（見他卷㈠第11至14頁、第263至266頁 ）、屈孟勳（見他卷㈠第269至271頁）、廖家祥（見他卷㈠第 273至276頁）、張凱荃（見他卷㈠第285至287頁）、林柏伸 （見他卷㈠第289至292頁）、游濬嘉（見他卷㈠第293至297頁 ）、蘇煒鈞（見他卷㈠第299至304頁）、鄭偉哲（見他卷㈠第 305至309頁）、張桓瑜（見他卷㈠第311至318頁、第323至32 6頁）、潘緯杰（見他卷㈡第3至8頁、第19至23頁；偵卷第20 3至207頁）、張烈（見他卷㈡第85至89頁、第99至102頁）、 周佑庭（見他卷㈡第163至167頁、第187至190頁）、陳姜玖 （見偵卷第73至74頁）、鍾琦君（見少連偵卷第235至236頁 ）、蘇卓禮（見少連偵卷第237至238頁）等人，及證人即少 年林○新（見他卷㈠第235至239頁、第251至253頁）、潘○皓 （見他卷㈡第27至33頁、第41至44頁；偵卷第213至219頁； 少連偵卷第187至193頁）、證人羅○辰（見他卷㈡第59至63頁 、第79至81頁）、鄭○安（見他卷㈡第105至113頁、第127至1 29頁、第155至160頁；少連偵卷第145至147頁；偵卷第177 至185頁）、陳○涵（見偵卷第85至87頁）等人於警詢或偵訊 中，就上開被告攜帶兇器聚眾而施以強暴之過程均證述明確 。
⒉此外，復有偵查報告（見他卷㈠第7至10頁）、監視器畫面翻 拍照片、現場照片（見他卷㈠第15至19頁）、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他卷㈠第21至27頁） 、110報案記錄單及重大刑案通報單（見他卷㈠第29至31頁） 、手機通訊軟體微信暱稱「支援」群組之訊息對話畫面翻拍 照片（見他卷㈠第33至55頁）、監視器畫面翻拍照片及車牌 號碼0000-00號之車輛詳細資料報表及照片（見他卷㈠第57至 59頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0000、RCF-3253號之
車輛照片及車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表（見他 卷㈠第69頁、第75頁、第77頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼0 00-0000號車輛照片及車輛詳細資料報表（見他卷㈠第79頁、 第81頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0000號車輛照片及 車輛詳細資料報表（見他卷㈠第93頁、第95頁）、監視器畫 面翻拍BCW-2302號車輛照片及車輛詳細資料報表（見他卷㈠ 第119頁、第121頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0000號 車輛照片及車輛詳細資料報表（見他卷㈠第129頁、第131頁 ）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0000號車輛照片及車輛詳 細資料報表（見他卷㈠第141頁、第143頁）、監視器畫面翻 拍車牌號碼000-0000號車輛照片及車輛詳細資料報表（見他 卷㈠第151頁、第153頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-000 0號車輛照片及車輛詳細資料報表（見他卷㈠第161頁、第163 頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼0000-00號車輛照片及車輛 詳細資料報表（見他卷㈠第177頁、第179頁）、監視器畫面 翻拍車牌號碼000-0000號車輛照片及車輛詳細資料報表（見 他卷㈠第193頁、第195頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0 000號車輛照片及車輛詳細資料報表（見他卷㈠第209頁、第2 11頁）、監視器畫面翻拍車牌號碼000-0000號車輛照片及車 輛詳細資料報表（見他卷㈠第213頁、第215頁）、車牌號碼0 00-0000、9829-VF號車輛詳細資料報表（見他卷㈠第217頁、 第229頁）、張桓瑜手機畫面翻拍照片（見他卷㈠第319至320 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、真實姓名對照表 （見他卷㈠第241至247頁、第277至283頁；他卷㈡第9至13頁 、第33至37頁、第115至121頁；偵卷第151至153頁、第191 至193頁、第221至223頁、第251至253頁）、員警職務報告 及偵查報告（見他卷㈡第49至50頁；偵卷第93至96頁）、手 機畫面翻拍照片（見他卷㈡第65至71頁）、羅○辰與綽號「南 區阿翔」對話譯文及「南區阿翔」之指認照片（見他卷㈡第7 3至75頁）、陳姜玖與周佑廷之自願受搜索同意書（見他卷㈡ 第131頁、第171頁）、現場照片（見他卷㈡第141至151頁） 、偵查報告（見他卷㈡第235至249頁）、通聯調閱查詢單（ 見他卷㈡第257至273頁）；現場照片（見偵卷第33至34頁） 、現場蒐證及扣案物品照片（見偵卷第273至275頁）、內政 部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書（經研判 係非制式空氣槍，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測 試3次，其中彈丸《直徑5.994mm、質0.881g》最大發射速度為 68.9公尺/秒，計算其動能為2.09焦耳，換算其單位面積動 能為7.40焦耳/平方公分）及照片、鑑定方法說明（見偵卷 第325至330頁）等件在卷可憑。
⒊據上，堪認被告就此部分之自白與事實相符，堪予採信。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所為上揭寄藏槍彈及攜帶兇 器聚眾首謀施強暴之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠、就犯罪事實欄一部分：
⒈按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨 參照）。又按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為 他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人 委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行 為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法 院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。是核被告就犯罪 事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4條 之未經許可，寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經 許可，寄藏子彈罪。雖公訴人認為此部分犯行係成立未經許 可，持有手槍、子彈罪，惟據被告供述上開槍彈來源，係許 元榕於107年8、9月間，至伊上址住處，將上開槍彈一起寄 放在伊這邊，許元榕死亡後，伊就將上開槍彈一直放著等情 （見原審卷第168至169頁），是應認本件所查獲之上開槍彈 ，係許元榕寄交被告收藏而持有中，核與被告單純係為自己 持有，容有差異，但此部分與起訴法條仍屬相同，本院自無 須另變更起訴法條，逕予變更罪名即可，且經原審及本院當 庭告知被告有上開罪名之適用，一併為辯論，程序上已足保 障被告訴訟上權利，附此敘明。
⒉按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是 就犯罪事實欄一部分，被告同時寄藏如附表編號1、2所示制 式手槍共2枝，及如附表編號3所示具有殺傷力之子彈共3顆 ，各應僅成立單純一罪，而不以其所寄藏之槍枝、子彈數量 分別成立數罪。
⒊被告未經許可，同時寄藏制式手槍及子彈之行為，係一寄藏 行為同時觸犯上開2罪名（最高法院82年度台上字第5303號 判決意旨參照），為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一 重之未經許可寄藏制式手槍罪處斷。
㈡、就犯罪事實欄二部分：
⒈按刑法第149條、第150條係以「在公共場所或公眾得出入之 場所有「聚集三人以上」之行為資為構成要件，即指行為人 無論在何處（遠端或現場）、以何一聯絡形式（面談、電子 通訊、網路或社群軟體等），或以主動與被動參與，抑或事 前約定或臨時起意，而達三人以上之相聚集合之行為，均屬 本條所稱聚集行為，但非指單純指三人以上「同時在場」之 客觀狀態而言。換言之，經由自己主動聯繫、邀約他人，或 者自己受他人邀約、召喚後，彼等共同或分別前往同一公共 或公眾得出入之場所，並匯聚一起，且集合人數達三人以上 。又此行為人對於其等聚集行為中，施以強暴脅迫之行為， 客觀上確已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主 觀上預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，即 當構成刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪。次按刑法第150 條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人 以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑 、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5 年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而 有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使 之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或 交通往來之危險」，該規定係就刑法第150條第1項之基本犯 罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及 行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體 ，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命 身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有 加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，應屬於刑法分 則加重之性質。查被告糾集合謀共犯少年潘○皓等人至上開 處所為其聲張助勢，此有上揭「支援」群組之訊息對話畫面 翻拍照片可憑，且被告及共犯少年潘○皓等人分持槍彈、球 棒前往案發現場，並實際上持球棒揮打或持槍射擊子彈等情 ，足認被告召集上開共犯少年潘○皓等多人至上開公共場所 ，即屬首謀，又於聚集施以強暴過程中，主觀上已有對他人 造成恐懼或危害之認識或故意，並已影響人民安寧及對公共 秩序有顯著危害甚明。是核被告就犯罪事實欄二部分所為， 係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用 而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀施強暴罪 。又被告係本案首謀聚眾之人，不必更有下手實施強暴脅迫 ，已屬首謀，其於本案雖兼有下手實施強暴，惟仍應以首謀 論處，而不另論下手實施強暴犯行，且亦不生想像競合問題
，併予敘明。
⒉刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬 於國家法益，並非個人法益，縱行為人以強暴脅迫之客體有 數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪，故被告 與少年潘○皓等人同時對少年羅○辰或其他同車抵達系爭重劃 區現場之人員，施以強暴，僅祇成立單純一罪。 ⒊按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指 一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形 ，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上 之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之 性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同 一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分 則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等 是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實 施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時 ，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯 之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高 法院81年度台非字第233號刑事判決意旨參照）；又關於犯 意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第71 3號、98年度台上字第4384號刑事判決意旨參照）。再刑法 第150條第2項第1款、第1項後段之犯罪構成要件，須聚集三 人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限，故被告與少年潘○皓等人及成年 人莊博安等人間，均在場參與實施上開犯行，彼等間有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；但依刑法條文有「結夥 三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要，參 照最高法院79年度台上第4231號判決意旨，是本條文以「聚 集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論。 ⒋刑之加重事由：
⑴犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴罪 前項之罪，而有之情形者，得加重其刑至二分之一：意圖 供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生公 眾或交通往來之危險；同條第2項定有明文。而刑法第150條 第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器 ，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共 秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之 性質，業如前述，惟此部分規定，係稱「得加重…」，而非
「加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對應 加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款 、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危 險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。 查被告糾集少年潘○皓等人到達案發現場，即分持球棒、槍 彈下車，持球棒揮打，另指派少年潘○皓、鄭○安持槍射擊子 彈，而施以強暴之行為，被告所為乃寄藏槍彈後另行起意攜 帶槍彈而為此犯罪之強暴手段之實施，嚴重影響人民安寧及 危害公共秩序，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要， 依法加重其刑。
⑵查被告於行為時係成年人，有被告個人戶籍資料查詢結果可查 （見原審卷第21頁），而共犯之少年潘○皓(93年3月生)、鄭○ 安(93年8月生)、吳○華(92年6月生)、黃○霖(92年9月生)、 蔡○揚(92年10月生)、林○弘(92年10月生)、柯○龍(92年12月 生)、張○謙(92年11月生)、林○新(93年6月生)、林○諺(93年 5月生），於本案犯罪時(即110年2月22日)，均為12歲以上 未滿18歲之少年，此有前揭少年警詢筆錄之年籍資料欄可據 ，而少年潘○皓等人開車抵達案發現場均下車與被告會合， 並由被告將扣案之手槍交給少年潘○皓、鄭○安，此據被告供 述明確，且被告與少年潘○皓、鄭○安已認識一、二年，被告 常帶渠2人去唱歌等情，業據證人潘○皓、鄭○安證述在卷（ 見偵卷第173頁、第215頁），足認被告與少年潘○皓、鄭○安 既認識一、二年，而前往案發現場之少年，大多係與少年潘 ○皓、鄭○安之年紀相仿之人，此有上揭現場監視器錄影畫面 翻拍照片可考，堪認被告應知悉共犯即少年潘○皓等人，均 為未滿18歲之少年，其與12歲以上未滿18歲之少年潘○皓等 人共同為此攜帶兇器聚眾施以強暴之犯罪，自應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 ㈢、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後 以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或 目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪 ，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判 決意旨參照）。查被告自107年8、9間某日起，即開始寄藏 上開槍彈，嗣後於110年2月22日，因與少年羅○辰發生爭執 ，方另行起意攜帶上開球棒、槍彈之兇器，且聚眾首謀施以 強暴之犯行，故被告所犯上開非法寄藏制式手槍及攜帶兇器 聚眾首謀施強暴2罪，其犯意各別，侵害法益不同，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣、臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第273號移送
併辦部分（見少連偵卷第349至353頁），與本案起訴之犯罪 事實相同，為同一案件，基於審判不可分原則，本院自得一 併審理判決。
三、本院上訴駁回部分（即犯罪事實欄一所示部分）之說明：㈠、原審就犯罪事實欄一所示部分以被告罪證明確，適用槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、 第55條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規 定，審酌被告係年紀約29歲之成年人，明知槍彈對於人之生 命、身體或安全具有重大殺傷力或相當危害性之兇器，實屬 我國嚴禁管制之物品，非經許可，不得隨意持有、寄藏，竟 受許元榕委託保管如附表編號1至3所示槍彈而恣意收受藏放 ，對社會治安、秩序足以造成相當危險；另衡以其為本案犯 行前，尚無犯罪前科之紀錄（嗣後於109年間，因妨害公務 案件，經原審法院109年度中簡字第2913號判處拘役40日確 定），素行尚可，兼衡以其等犯罪之動機、目的、手段，及 被告自述：其高中畢業，從事餐飲業工作，擔任廚師及服務 員，月入約25,000元，家庭經濟狀況小康等語（見原審卷第 169頁），及其犯後始終坦承犯行之良好態度等一切情狀， 就犯罪事實欄一部分，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣1 0萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準以1千元折 算1日。另就沒收部分說明：扣案如附表編號1、2所示之槍 枝，係被告非法寄藏之槍枝，均具有殺傷力，已詳認如前， 均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。至 於附表編號3所示之子彈，因已遭射擊或送鑑定試射後，因 彈藥經擊發而燃燒殆盡，裂解成為彈頭或彈殼，已不具殺傷 力之子彈性質與作用，自不予沒收諭知。經核原判決此部分 認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。㈡、被告上訴意旨略以：就被告犯寄藏槍枝、子彈部分：⑴本件被 告所寄藏之2把制式槍枝（即附表編號1、2)、子彈（即附表 編號3)，被告於110年2月23日0時29分許指示少年鄭○安、潘 ○皓在系爭重劃區對空鳴槍，被告對於上情於偵查中、原審 審理時皆坦承不諱。⑵本件被告係於110年2月23日晚間7時左 右，在辯護人陪同下，一起至臺中市政府警察局第三分局偵 查隊投案。⑶臺中市政府警察局第三分局於110年2月24日凌 晨0時36分方在該局設址處：臺中市○區○○路○段000號逮捕被 告。⑷被告於110年2月24日第二次（第一次筆錄係夜間不偵 訊）警詢調查筆錄中（製作筆錄之時間約在中午12時至2時 間）即表明「配合警方取出槍枝」（見110年度偵字第7671 號卷第23頁），嗣被告並與警方一同前往苗栗縣○○市○○路00
號在當日晚上8時54分取出槍枝(見110年度偵字第7671號卷 第33頁），該槍枝即附表編號2槍枝(編號1槍枝已於2月23日 晚間11時45分許在鄭○安住處取出）。⑸被告於110年4月13日 上午11時20分同意警方至住處搜索扣得附表編號4空氣槍。⑹ 由上已見被告於110年2月23日0時29分攜帶凶器聚眾施暴後 之24日晚間7時許即與辯護人一起至第三分局偵查隊投案， 並於隔日24日下午1時起第二次實質製作警詢筆錄時表白要 偕同警方一起至藏槍處（苗栗縣頭份市）取出做案之第2把 槍枝（即附表編號2槍枝），另於110年4月13日11時20分協 同警方至住家取出作案之空氣槍（即附表編號4)，足證被告 犯後態度良好，且積極配合警方辦案取出做案槍枝及空氣槍 ，以免附表編號2槍枝流入社會再度製造社會之危害，大大 減低犯罪所生之危害及損害。由上可見被告有刑法第57條第 2款、第9款、第10款量刑應考量之事由，原審並未考量上開 事由，是認原審量刑過重云云。惟按量刑輕重，屬法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違 法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參 照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；經查，原審以 行為人之責任為基礎，就被告之品行、犯罪之動機、目的、 手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育 智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明 理由，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量 刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失 出或失入之違法或失當之處，核無被告所指量刑過重之嫌； 被告上揭指摘原判決量刑過重云云，顯係就原審量刑職權之 行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑 度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法， 是被告此部分上訴核無理由，應予駁回。
四、本院就原判決關於被告成年人與少年意圖供行使之用而攜帶 兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴部分，暨所 定應執行刑部分，均撤銷改判之說明：
㈠、撤銷改判之理由：原審經審理結果，認被告就犯罪事實欄二 所犯成年人與少年意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入 之場所聚集三人以上實施強暴罪之犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見；惟按刑法第150條第1項針對行為人之行為
態樣有區分為「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」3種 而作出不同之刑罰規定，原審雖有於其判決書理由欄三、㈡ 之論述中（見原審判決書第8頁）已敘明被告此部分犯行所 為係犯「刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使 之用而攜帶兇器，『首謀』在公眾得出入之場所聚集3人以上 施以強暴罪」，然其主文欄中記載之罪名卻僅諭知「成年人 與少年意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集 三人以上實施強暴」，而漏未諭知「首謀」2字，致無從自 主文欄之諭知可資判別被告所為犯罪態樣究係「首謀」或「 下手實施」抑或「在場助勢」，是其主文與理由顯有不符而 尚有未洽。又被告上訴理由雖以：考量被告係因友人潘承澤 與羅○辰間之債務糾紛，因而與羅○辰發生爭執，被告於110 年2月23日0時29分攜帶凶器聚眾施暴前，羅○辰已多次前往 被告住處附近叫囂，致使與被告共同生活之家屬感受到生命 危險，被告受此刺激方取出寄藏已久之2把制式手槍（即附 表編號1、2)與空氣槍（即附表編號4)，並攜帶上開槍枝（ 凶器）聚眾施暴，是考量被告犯罪時所受之刺激，非為自己 私慾，而係為了家屬居家之安全，方犯下攜帶凶器聚眾施以 強暴，進而使藏匿槍枝罪一併遭警查獲；由上可見被告有刑 法第57條第2款、第9款、第10款量刑應考量之事由，原審並