臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2175號
上 訴 人
即 被 告 林雅君
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 王錫田
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第1268號中華民國110年10月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9605號、
第10206號、第19858號、第19859號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林雅君明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；林雅君、王錫田 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；詎林雅君竟單 獨或與王錫田共同為下列行為：
㈠、林雅君基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，將海 洛因分別販賣予如附表一「購毒者」欄所示之人，其各次交 易時間、地點、對象、行為方式、聯絡工具、毒品種類、數 量及交易金額等情節，均詳如附表一各編號所示。㈡、林雅君基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意 ，將甲基安非他命分別販賣予如附表二「購毒者」欄所示之 人，其各次交易時間、地點、對象、行為方式、聯絡工具、 毒品種類、數量及交易金額等情節，均詳如附表二各編號所 示。
㈢、林雅君、王錫田共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，將甲基安非他命分別販賣予如附表三「購毒 者」欄所示之人，其各次交易時間、地點、對象、行為方式 、聯絡工具、毒品種類、數量及交易金額等情節，均詳如附 表三各編號所示。
二、嗣經警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，於民國110 年3月8日下午4時30分許，在臺中市○○區○○街000號前執行搜 索，當場扣得如附表四所示之物；於同日下午5時47分許， 在臺中市○○區○○街000號3樓之2林雅君、王錫田居住處執行 搜索，當場扣得如附表五所示之物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及內政部警政署保安警 察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6 條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不 得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審 查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條 第1項所列各款之罪者，不在此限。」。查本案所引用有關 門號0000000000號行動電話如附表一編號1至5所示之通訊監 察錄音，係臺中地檢署聲請原審法院以109年度聲監字第000 393號通訊監察書核准監聽，而如附表一編號1至5之通訊監 察錄音內容，業經臺中地檢署依前揭規定陳報原審法院，並 經原審法院依前揭規定審查認可，有臺中地檢署109年5月7 日中檢增劍109他3381字第1099045316號函、109年5月27日 中檢增劍109他3381字第1099053067號函、臺中地檢署檢察 官109年5月6日、109年5月26日陳報書、臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查報告、前揭通訊監察書及附表影本、通訊 監察譯文、原審法院109年5月11日中院麟刑山109聲監可字 第30號函、原審法院109年5月29日中院麟刑山109聲監可字 第38號函在卷可查（見原審卷資料卷），復經原審法院調取 該等卷宗核閱無訛，合先敘明。又本案所引用有關門號0000 000000號行動電話如附表一編號6至11、附表二所示之通訊 監察錄音，係臺中地檢署聲請原審法院以109年度聲監字第0 00484號、109年度聲監續字第000545號、第000662號、第00 0752號、第000814號、第000848號、第000893號、第000935 號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書及附表影本在 卷可稽（見偵9605卷㈠第87至133頁)，屬依法所為之監聽。 再偵查機關依據該監察錄音內容製作通訊監察譯文，上訴人 即被告（下稱被告）林雅君、王錫田及其等辯護人於原審及 本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性 ，原審及本院復於審判期日提示予被告2人及其等辯護人並 告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通 訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已 放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列 各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力 ，業經原審及本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經 檢察官、被告林雅君、王錫田及其等辯護人均同意具有證據 能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌 該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明 犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，自均具證據能力。
㈢、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告林雅君 於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱而自白犯行（ 見偵9605卷㈡第27至28頁、第105至124頁、第241至247頁、 聲羈卷第28頁、原審卷㈠第47至52頁、第238至239頁、原審 卷㈡第131至132頁、本院卷第235至246頁），復有如附表一 、二「證據」欄所示之證據在卷可證。是被告林雅君此部分 之自白與事實相符，堪以憑採。
㈡、上開犯罪事實欄一、㈢所載之犯罪事實，業據被告林雅君於警 詢、偵訊、原審及本院審理時（見偵9605卷㈡第27至28頁、 第105至124頁、第241至247頁、聲羈卷第28頁、原審卷㈠第4 7至52頁、第238至239頁、原審卷㈡第131至132頁、本院卷第 247至251頁），及被告王錫田於原審及本院審理時均坦承不 諱而自白犯行（見原審卷㈠第238至239頁、原審卷㈡第131至1 32頁、本院卷第247至251頁），復有如附表三「證據」欄所 示之證據在卷可證。是被告林雅君、王錫田此部分之自白與 事實相符，堪以憑採。
㈢、我國就販賣海洛因、甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴 ，並科以重刑，且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為， 不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調 降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行 為則屬相同，並無二致。兼參酌海洛因、甲基安非他命量微 價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會 甘冒重刑而販賣海洛因、甲基安非他命。查被告林雅君於原 審審理時自承：我販賣海洛因、甲基安非他命，每次交易我 可以賺取自己施用的量，即我買進來之海洛因、甲基安非他 命，我會取部分起來供自己施用，其他再以買入之原價格賣 出；我和被告王錫田共同販賣甲基安非他命，每次交易我可 以賺取我和被告王錫田共同施用的量，即我買進來之甲基安 非他命，我會取部分起來供自己和被告王錫田共同施用，其 他再以買入之原價格賣出，被告王錫田賺取之部分就是我前 揭所取出之部分，和我共同施用等語（見原審卷㈠第239頁） ；被告王錫田於原審審理時自承：我販賣甲基安非他命之好 處均係被告林雅君會將從上手拿到之甲基安非他命撥一點起 來給我和被告林雅君一起共同施用等語（見原審卷㈡第132頁 ）。足認，被告林雅君各次獨自販賣海洛因、甲基安非他命 ；被告林雅君與王錫田各次共同販賣甲基安非他命之行為， 確均有從中獲取相當利益，而有牟利之意圖甚明。㈣、綜上，本案事證明確，被告林雅君、王錫田上開犯行，均洵 堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、 第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於被告林雅 君為如附表一編號1至5、7、8及如附表二編號1之行為後之10 9年7月15日生效。⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金。」；⒉修正前毒品危害防制條例第
17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修 正前、後之規定，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定 ，構成要件均未變更，然第1項罰金之刑度；第2項有期徒刑 及罰金之刑度，均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17 條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者， 始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定並未有利於被 告林雅君，比較新、舊法結果，應以被告林雅君為如附表一 編號1至5、7、8及如附表二編號1之行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定對被告林 雅君較為有利。
㈡、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管 制之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。⒈核被 告林雅君就如附表一編號1至5、7、8所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表 一編號6、9至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；就如附表二編號1所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附 表二編號2至4及如附表三所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林雅君因販賣而持有第 一、二級毒品之低度行為，各應為其販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。⒉核被告王錫田就如附表三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告王錫田就如附表三因販賣而持有第二級毒品之低 度行為，各應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢、被告林雅君、王錫田就如附表三所示販賣第二級毒品之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣、被告林雅君所犯如附表一所示之11次販賣第一級毒品罪、如 附表二、三所示之共計7次販賣第二級毒品罪間；被告王錫 田所犯如附表三所示之3次販賣第二級毒品罪間；均犯意各 別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈤、被告王錫田就如附表三編號1所示犯行符合自首之說明： 按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而 一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年 上字第140號、84年度台上字第3246號、88年度台上字第210
號判決意旨參照）。查，被告王錫田於110年3月16日警詢時 ，經員警詢問被告王錫田有關如附表三編號2之犯罪事實時 ，自行供出：「另外過年前的一個禮拜（110年2月6日）我 和林○○在臺中市西屯區港尾果菜市場內有進行過1次毒品交 易，是由我先向林○○收取購毒款項7,000元後，我再將購毒 款項交給林雅君，林雅君再將安非他命毒品交給我，我再轉 手將安非他命交付給林○○。」等語（見偵9605卷㈡第167頁) ，嗣後員警於110年3月17日始以被告王錫田前揭供述之情形 詢問證人林○○，經證人林○○於警詢中證稱：正確日期應該是 110年2月5日，我在前揭果菜市場，先交付7,000元予被告王 錫田，約過1小時，被告王錫田在前揭果菜市場第3停車場交 付甲基安非他命1包給我，因當天係領薪水日，故我印象特 別深刻等語（見偵9605卷㈡第203至206頁），並經員警翻拍 證人林○○手機內其與被告王錫田於110年2月5日通訊軟體LIN E通話紀錄供證人林○○確認無誤（見偵9605卷㈡第204至205頁 ）。而臺中市政府警察局刑事警察大隊於110年8月19日以中 市警刑一字第1100031072號函表示：該隊係於被告王錫田於 警詢坦承上情（被告王錫田當時稱係110年2月6日）後，即 通知證人林○○至該隊說明，經檢視證人林○○所持用之行動電 話，發現證人林○○與被告王錫田在LINE對話中僅在110年2月 5日有對話紀錄，及證人林○○於警詢供稱當日係領薪水之日 子，故印象特別深刻，故以此為根據合理懷疑被告王錫田與 證人林○○於110年2月5日下午5時50分有進行毒品交易等語（ 見原審卷㈠第269頁）。足見，警方就如附表三編號1部分尚 未確切掌握被告王錫田販毒事證，係經被告王錫田自行供出 前揭犯行，警方始依據被告王錫田之供述進行調查。至被告 王錫田於警詢所陳述之日期固屬有誤，且被告王錫田於警詢 時僅供述其收款及交付甲基安非他命之客觀過程，嗣於偵查 中及原審法院為羈押訊問時，均否認有因此獲利，然此並不 影響被告王錫田前揭自行供出其有向證人林○○收取價金7,00 0元，及嗣後交付甲基安非他命1包予證人林○○之客觀犯罪情 事。足認，警方於尚無確切之根據得為合理之可疑被告王錫 田有如附表三編號1所示販賣甲基安非他命犯行前，被告王 錫田經警詢問時，自行供出其此部分犯行，經核符合自首要 件，爰依刑法第62條前段規定就此部分犯行減輕其刑。㈥、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之
種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告 具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販 賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒 品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受 毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其 罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否 認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販 賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法 院106年度台上字第140號判決要旨參照）。查： ⒈被告林雅君於偵查、原審及本院審理時就本案如附表一所示 販賣第一級毒品犯行及如附表二、三所示販賣第二級毒品犯 行均坦承不諱而自白犯行，已如前述，均應各依修正前、後 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉被告王錫田於原審及本院審理時固就本案如附表三所示販賣 第二級毒品犯行均坦承不諱而自白犯行（見原審卷㈡第132頁 、本院卷第247至251頁），然其於警詢、偵訊及原審法院羈 押訊問時，均否認有販賣第二級毒品以營利之意圖，且就如 附表三編號1、2部分，僅坦承向證人林○○收取款項及交付甲 基安非他命予證人林○○；就如附表三編號3部分，僅坦承分 別與證人林○○、被告林雅君以通訊軟體LINE聯繫有關證人林 ○○購買甲基安非他命事宜，復一再辯稱：我是幫林○○拿的， 我並未從中獲利，否認販賣甲基安非他命，我和被告林雅君 均沒有因為毒品交易而從中獲利云云（偵9605卷㈡第167頁、 第172頁、偵10206卷第497頁、聲羈卷第26頁），則被告王 錫田所供述其幫林○○拿甲基安非他命，沒有賺錢云云，顯係 否認有販賣毒品以營利之意圖，而無從辨識其供述是否有肯 認販賣毒品之意思，不能認其已自白販賣毒品犯行，故與毒 品危害防制條例第17條第2項要件不符，難認有該條項減輕 其刑規定之適用。
㈦、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來 源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號 判決意旨參照）。查被告林雅君、王錫田於警詢、偵查中雖 供稱被告林雅君之毒品來源係向綽號「姐仔」之女子及綽號 「鼠哥」之男子購買，然檢、警據此供述並無查得該毒品上 手乙節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年7月8日中 市警刑一字第1100025751號函、保安警察第三總隊第一大隊
臺中偵查分隊警員110年7月13日職務報告附卷可查（見原審 卷㈠第169頁、第229頁）；又被告等上訴後，經本院再度函 詢檢警查獲情形，據臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆稱 ：「本案經林雅君、王錫田之指述，得知綽號『姐仔』、『鼠 哥』等2人真實身分及相關犯罪事證，惟綽號『姐仔』、『鼠哥』 等2人行蹤不易掌控，目前仍在查緝中。」等語，有該大隊1 10年12月24日中市警刑一字第1100048445號函在卷可憑（見 本院卷第157頁），且據臺中地檢署函覆稱：「尚未查獲被 告林雅君之上手綽號『姐仔』、『鼠哥』等人」等語，亦有該署 110年12月24日中檢謀劍110偵9605字第1109129355號函（見 本院卷第155頁）。是本案並無因被告林雅君、王錫田供出 毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告林雅君 、王錫田符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。 至被告林雅君之辯護人雖援引最高法院109年度台上字第567 號、109年度台上字第1893號及108年度台上字第1759號判決 意旨，認被告林雅君於查獲後，據實供述其所販賣第一、二 級毒品之來源為綽號「姐仔」之李淑芳、綽號「鼠哥」之陳 其仁，筆錄記載甚明，且前述臺中市政府警察局刑事警察大 隊函說明「目前仍偵辦中」，保安警察第三總隊第一大隊則 說明「刻正調閱相關資料，比對清查供述資料」等語；從而 ，本件職司偵查犯罪職權之公務員已根據被告林雅君之供述 對其毒品來源發動偵查，請求再行審酌本件是否有毒品危害 防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云；惟按毒品危害 防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與 其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本 案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案 無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院108年 度台上字第378號判決意旨參照）。查被告林雅君供述其所 販賣第一、二級毒品之來源為綽號「姐仔」、「鼠哥」之人 ，目前雖據上開警察機關查緝中，然因尚未緝獲，無從確實 查獲其人、其犯行而達於「破獲」之程度，即未能證實綽號 「姐仔」、「鼠哥」之人有被告林雅君所稱販賣本件出售之 第一、二級毒品予被告林雅君之事實，故縱綽號「姐仔」、 「鼠哥」之人確曾販賣毒品予被告林雅君，然與被告林雅君 本件上開販賣第一、二級毒品犯行是否具有關聯性，實難僅 憑「尚在查緝中」即予認定；是本件尚不合於毒品危害防制 條例第17條第1項規定之減刑要件，無從據此減輕其刑。㈧、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查 ：
⒈被告林雅君販賣第一級毒品部分：按修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」 ；修正後之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。被告林雅君如附表一所示販 賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令固屬不當，本應予責難，然被告林雅君販賣海洛因之對 象非多，且所販賣海洛因之金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重 大，僅因一時思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣 毒品之大毒梟而言，被告林雅君之犯行對社會治安及國民健 康之危害相對較小，從被告林雅君之犯案情節觀之，就如附 表一所示販賣第一級毒品罪經適用修正前、後毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕後，倘仍對被告林雅君販賣第一 級毒品部分遽處以有期徒刑15年，無異失之過苛而不盡情理 ，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰就被告林雅君如附表一所為販賣第一級毒品之犯行， 均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒉被告林雅君、王錫田販賣第二級毒品部分：
查被告林雅君、王錫田販賣第二級毒品之次數、數量及所得 雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌 被告林雅君、王錫田販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，且其 等均有數次犯行，並非偶發之單一行為，被告林雅君所犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其
最輕本刑為有期徒刑7年；被告林雅君、王錫田所犯修正後 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其最輕 本刑為有期徒刑10年；依被告林雅君就如附表二、三所示犯 行各經適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑；被告王錫田就如附表三編號1所示犯行經適用刑 法第62條前段規定減輕其刑，及依被告王錫田之犯罪情節， 被告王錫田就如附表三編號2、3所示犯行，均尚難謂有失之 過苛或情輕法重情形。而衡酌被告林雅君、王錫田販賣第二 級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會 治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告林雅君 、王錫田而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改 過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他 販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到 刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有 過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。三、本院之判斷：
㈠、原審依毒品危害防制條例（修正前、後）第4條第1項、第2項 、（修正前、後）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條 第1項前段、第11條、第28條、第62條前段、第59條等規定 ，以行為人之責任為基礎，審酌被告林雅君明知海洛因及甲 基安非他命對身心之危害；被告王錫田明知甲基安非他命對 身心之危害，竟無視國家杜絕毒品之禁令，被告林雅君將海 洛因、甲基安非他命販賣予吸毒者；被告王錫田將甲基安非 他命販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴 性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危 害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。並參酌 被告林雅君於犯罪後坦承全部犯行之犯後態度；被告王錫田 於犯罪後就附表三編號1部分自首，於原審審理時調查證人 完畢後終能坦承全部犯行之犯後態度，並衡酌被告林雅君、 王錫田犯罪之動機、目的、手段、分工，被告林雅君販賣海 洛因、甲基安非他命之次數、金額；被告王錫田販賣甲基安 非他命之次數、金額，且兼衡被告林雅君、王錫田之教育智 識程度、生活狀況（詳見原審卷㈡第133頁）、素行品行等一 切情狀，就被告林雅君分別量處如附表一、二、三「罪刑」 欄所示之刑；就被告王錫田分別量處如附表三「罪刑」欄所 示之刑；併說明：按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科 刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前， 關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為 充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。關於數罪併罰 之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由
該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請 該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依 此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權,符合正 當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複 裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院1l0 年度台抗大字第489號裁定見解可資參照）。準此，本案就 被告林雅君、王錫田所犯各罪，爰不合併定其應執行之刑。 及就沒收部分敘明：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普 世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪 犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使 其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止 經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生 利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利 得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法 利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，本院採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應 由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨 參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分受所得之 數為沒收。⒈扣案如附表四所示之物，係被告林雅君所有， 且係供被告林雅君本案附表一、二、附表三編號3各次犯行 所用之物，業據被告林雅君於原審審理時供陳在卷（見原審 卷㈠第241頁、原審卷㈡第129頁），是應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告林雅 君所犯附表一、二、附表三編號3各罪；於被告王錫田所犯 附表三編號3之罪項下，均宣告沒收之。⒉扣案如附表五編號
2所示之物，係被告王錫田所有，且係供被告王錫田本案各 次犯行所用之物，業據被告王錫田於原審審理時供陳在卷（ 見原審卷㈠第241頁、原審卷㈡第129頁），是應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被 告王錫田、林雅君所犯附表三各罪項下，均宣告沒收之。⒊ 被告林雅君、王錫田就附表三各次共同販賣第二級毒品所收 取之價款，係由被告林雅君取得之情，業據被告林雅君、王 錫田於原審審理時陳述明確（見原審卷㈠第239頁）。則被告 林雅君就附表一各次販賣第一級毒品；附表二、三各次販賣 第二級毒品之犯罪所得分別如各該附表及編號「交易金額欄 」所示，均未扣案，原審酌以如宣告沒收，並查無刑法第38 條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於被告林雅君所犯各該罪項下，宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。⒋扣案如附表五編號1所示之物，係被告林雅君所有， 惟與本案無關之情，業據被告林雅君於原審審理時陳述在卷 （見原審卷㈠第241頁、原審卷㈡第128頁），則該物品非違禁 物，復無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之 物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告林雅君因本案犯 罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。顯已詳細說明其 所憑之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 ，應予維持。
㈡、被告等之上訴意旨：⒈被告林雅君上訴意旨略以：被告林雅君 如附表二、三所示犯行雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然因販賣第二級毒品罪，其法定刑為死刑 、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同 為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘 依其情節處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且 在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條 第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕 重，如不能再考量有無上開所述刑法第59條酌量減輕其刑之 情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被
告就犯行自白之立法意旨。本件被告雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然僅為1,000、7 ,000、2,000元之量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如 販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時 貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且 被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段 ，是依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀 ，認在客觀上顯非不可憫恕，且縱經依法減輕其刑後，仍嫌 過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般 之同情，難認無可憫恕之處，被告所犯如附表二、三所示販 賣第二級毒品甲基安非他命（誤載為海洛因)情節，如處以 法定最低刑，其刑度甚重，而認其有情輕法重之情形，在客 觀上足以引起一般人之同情，在客觀上顯可憫恕。請依刑法 第59條之規定，對被告所犯販賣第二級毒品犯行，酌予減輕 其刑，並就其前開依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 亦有減輕部分，依法遞減之云云。⒉被告王錫田上訴意旨略 以：原審判決認被告王錫田就原審判決附表三編號1至3於偵 查中一再辯並未從中獲利，而認被告並不符合毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，因而未予減輕其刑