臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2101號
上 訴 人
即 被 告 黃明華
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院11
0年度訴字第728號中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8044號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃明華三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號3 所示之物沒收。
事 實
一、黃明華於民國110年7月間參與由通訊軟體TELEGRAM暱稱「哈 哈」、「親愛的」等真實姓名、年籍不詳之成年人所組成之 三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之詐欺 集團犯罪組織，擔任該詐欺集團向被害人收取款項、金融帳 戶提款卡，以及負責提領被害人帳戶內款項之車手，且約定 以提領金額之2%做為報酬。黃明華即與暱稱「哈哈」、「親 愛的」之人及所屬詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之 所有，基於三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財及以不 正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由該詐 欺集團所屬不詳成年成員佯為中華電信員工，於110年7月10 日上午8時30分許撥打電話予黃○，訛稱黃○積欠電信費云云 ，再由該詐騙集團其他成員佯為「臺北市政府警察局廖警官 」、「李清友檢察官」，誆稱黃○涉及勒索及人頭帳戶案件 ，須將現金新臺幣（下同）25萬元及帳戶之提款卡、密碼交 出供檢查，致黃○陷於錯誤，先於電話中告知其配偶洪澄清 所申設中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱Ａ帳戶）提 款卡之密碼，並於110年7月10日中午12時30分許，依詐欺集 團成員指示在彰化縣○○鄉○○街000號前，將現金25萬元及Ａ帳 戶提款卡放置於袋中後，交付予冒稱「員警李志城」之黃明 華，黃明華再依「哈哈」之指示，於同日下午1時22分許前
往彰化縣○○鄉○○路0段000號台中商業銀行花壇分行，將上述 提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃 員機之辨識系統誤判黃明華係有權提款之人，因而提領現金 2萬元得手。適員警執行巡邏勤務行經上址，發現黃明華形 跡可疑遂上前盤查，黃明華在員警尚無事證合理懷疑其涉嫌 上述犯行前，主動向員警坦承擔任詐騙集團車手職務，負責 取款及提款工作，自首而願接受裁判，並經警當場扣得如附 表所示物品（其中編號1、2之物嗣已發還黃○），再經警通 知黃○到案製作筆錄繼而查悉上情。
二、案經黃○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以 在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證 人之程序者為限，始得採為證據」，本案關於證人（即被害 人）黃○之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上 述規定，自不得作為認定上訴人即被告黃明華涉犯組織犯罪 防制條例罪名之事證。故下述證人警詢筆錄於認定被告違反 組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。復按前開組織犯罪 防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條 例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳 述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有 關被告涉犯組織犯罪防制條例以外之加重詐欺等犯行部分， 就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯 罪防制條例第12條第1項中段規定認定無證據能力，併此敘 明。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據
可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告 黃明華及其辯護人就本院本件判決，以下所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（本院卷 第73頁），得於審判程序作為證據使用，且經本院審酌後， 認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之 規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證 據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調 查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號刑事判決可資參照）。本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告黃明華於原審及本院均坦承不諱（原審 卷第161、169、175頁、本院卷第72至73、118頁）；核與證 人即告訴人黃○於警詢及偵查時證述之情節相符（偵卷第37 至40、41至43、197至198頁）；並有彰化分局花壇分駐所搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及置放贓款包包之照 片、贓物認領保管單(偵卷第45至49、55、75至79頁)、告訴 人指認被告面貌及交付資料地點照片（偵卷第57、59頁)、 案發處所附近監視器影像截圖暨查獲照片（偵卷第61至69頁 ）、被告遭扣案行動電話內之通訊軟體頁面及通話紀錄翻拍 照片（偵卷第69至75、81至83頁）、110年8月30日員警職務 報告（偵卷第233頁），及中國信託商業銀行110年8月18日 中信銀字第110224839206042號函附Ａ帳戶客戶基本資料暨存 款交易明細（偵卷第237至241頁）在卷為憑，足認其上揭之 任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。 ㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年
上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。再者， 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。是以， 行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實 之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部 分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被 告雖未自始至終參與詐騙告訴人之各階段犯行，而僅擔任車 手工作，惟其與通訊軟體暱稱「哈哈」、「親愛的」之人及 其他詐騙集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人 之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參 與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人， 騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於 參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行 為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至 犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故 該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中 之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續 行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，
俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴 之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論 以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性 ，避免評價不足(最高法院109年度台上字第3945號刑事判決 意旨參照)。查被告前於109年8月間曾基於參與犯罪組織之 犯意，加入黃志偉、微信暱稱「路易威登」等人所組成之詐 騙集團，負責提款、取款之車手工作等情，有臺灣臺東地方 法院109年度原訴字第53、65號判決檢索資料在卷可查（原 審卷第25至90頁，下稱甲案），其後又因另涉詐欺案件（下 稱乙案），由臺灣臺中地方檢察署於110年7月1日分案偵辦 一節，則有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑（ 原審卷第187頁），並據被告自陳：甲、乙案與本案都是不 同的詐欺集團，因為之前的都被抓了等語在案（偵卷第123 至125頁、原審卷第107頁）。參酌上述前案資料可知，甲案 一審於本件案發前之110年3月31日業已判決在案，顯與本案 為不同犯罪集團，足見被告前揭自白尚與事實相符。則縱被 告先前曾有參與詐欺犯罪組織遭訴追之情事，然因本案集團 與上述另案乃為不同集團，再細觀其之前案紀錄表可知，本 案乃係被告參與通訊軟體TELEGRAM暱稱「哈哈」、「親愛的 」之人所屬同一犯罪組織所實施詐欺取財犯行中最先繫屬於 法院之案件，本院自應於其本案加重詐欺犯行就參與犯罪組 織罪部分予以審理、評價。
㈡所犯法條：
是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付 款設備取財罪，及同法第339條之4第1項第1、2款三人以上 共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。被告所涉參與犯罪組織 、以不正方法由自動付款設備取財及加重詐欺取財等行為， 係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，具有自然意 義上之部分合致，且因果歷程並未中斷，彼此間具有重要之 關聯性，應認係一個犯罪行為較屬允恰，是被告以一行為同 時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定， 從一重論以三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。被 告與通訊軟體暱稱「哈哈」、「親愛的」之人及本件犯罪集 團其餘成年成員彼此間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔， 業如前述，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知 悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為 犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公
務員所確知，始屬相當（最高法院75年台上字第1634號判決 意旨參照）。查本件犯行查獲經過略為：彰化縣警察局彰化 分局花壇分駐所員警於案發當日下午實施巡邏勤務時，在台 中商業銀行花壇分行見被告使用自動櫃員機提款時神情有異 ，且隨身攜帶之包包拉鍊壞掉，目視可及發現裝有大量現金 ，遂上前盤問被告，被告於員警尚未查知所提領款項為詐欺 贓款時，便主動告知所持提款卡及隨身包包內之現金27萬元 均為詐欺所得，員警乃依被告之供述內容通知告訴人到案說 明，並調取Ａ帳戶交易明細資料，進而依法偵辦等情，有前 述之110年8月30日職務報告及查獲照片在卷為憑。基此可知 員警當日僅係適巧巡邏行經查獲地點，而被告乃於員警對於 本案加重詐欺取財等犯行尚無所悉之情況下，自行供承從事 詐騙車手工作，並提供通訊軟體對話紀錄予警檢視，揆諸前 揭說明其本件犯行即有自首規定之適用無訛，爰依刑法第62 條前段規定減輕其刑。
四、強制工作部分：
按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制 條例第3條第3項固定有明文，惟106年4月19日修正公布之組 織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於 刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」（ 嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分 人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔 原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自 本解釋公布之日起失其效力，業據司法院110年12月10日院 台大二字第1100034999號令公布司法院大法官釋字第812號 解釋在案。則就參與犯罪組織者，得於刑之執行前，令入勞 動場所，強制工作之規定，既經司法院大法官認定有違憲之 情事，且自解釋公布之日起失其效力，本案自無從對被告宣 告強制工作，附此敘明。
五、原審認被告黃明華上開之犯行明確，予以論科，因非無見。 惟查：組織犯罪防制條例第3條第3項關於犯同條第1項之罪 者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3年之規定，就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比 例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身 自由之意旨不符，應自司法院大法官釋字第812號解釋公布 之日（110年12月10日）起失其效力，即就參與犯罪組織者 ，得於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作之規定，已經 司法院大法官認定有違憲之情事，且自解釋公布之日起失其 效力，已如前所論述，原審未及審酌，而逕對被告宣告強制
工作，自有未洽。被告上訴以上揭事由認原審量刑過重，則 為有理由，且原判決確有上揭微瑕，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌本件被告年紀尚輕，不思以正當方式謀取生活上 所需，竟為貪圖不法利益加入本件犯罪集團擔任車手任務， 所為非僅增加告訴人財產權益遭侵害之風險，並動搖人民間 既有之互信，是類詐欺犯罪案件更經政府機關致力宣導及媒 體一再披露，因而為社會大眾所痛惡；尤以其在本件案發前 甫因參與甲案犯罪組織實施加重詐欺取財犯行遭判處罪刑（ 不構成累犯），已如前載，竟未思悔悟而再犯本件，其犯罪 之動機、目的及手段洵非可取，並可徵其對於刑法保護他人 財產法益之規範置若罔聞，此部分素行資料誠可作為加重刑 度之事由；惟念其犯後終能坦承犯行，且於偵查中有積極指 認共犯身分供警追查（詳偵卷第221至231頁被告指認共犯及 本案集團成員據點照片及前引之110年8月30日員警職務報告 ），尚見悔意，且告訴人案發後已取回全部被害款項，犯罪 所生危害已稍有減輕；然同時仍應參酌告訴人之被害財產數 額為27萬元，並非小額，而被告本件分工角色為面交及提款 車手，尚非核心成員，暨本件因即時遭警破獲故被告尚未取 得任何報酬等情；兼衡其自稱高中肄業、因本案遭羈押前擔 任臨時工及代打遊戲之月收入約1萬餘元、未婚無子、經濟 狀況貧寒、身體無重大疾病、領有輕度身心障礙證明（原審 卷第176頁、偵卷第91頁中華民國身心障礙證明影本）等具 體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠末查扣案如附表編號3所示之物係被告所使用管領，於本案犯 罪過程中有持以與共犯即通訊軟體暱稱「哈哈」、「親愛的 」之人聯繫之用乙節，業據被告供承在案（原審卷第173頁 ），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈡次者，被告逕向告訴人拿取及由自動櫃員機提領之現金共計2 7萬元（即附表編號1所示之物）及附表編號2所示提款卡核 屬本案犯行之犯罪所得，然如前所載案發後既均已合法發還 告訴人，依刑法第38條之1第5項規定即無庸宣告沒收。此外 被告亦自陳本案並未取得原先約定之2%報酬等語在案（原審 卷第175頁），依卷附事證復無從積極認定其確有因本件犯 行取得報酬，自無從宣告沒收其之犯罪所得，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判
決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項第1、2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
附表
編號 扣案物品名稱 數量 備 註 1 新臺幣仟元鈔 貳佰柒拾張 均已發還告訴人 2 Ａ帳戶提款卡 壹張 3 行動電話 壹支 蘋果廠牌型號6 Plus，含0000000000門號SIM卡壹張