臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2100號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 王齊明
選任辯護人 田永彬律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南
投地方法院110年度訴字第55號中華民國110年10月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第1851號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王齊明明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不 得製造，竟未經許可，基於製造可發射金屬或子彈具殺傷力 之槍枝之犯意，於民國108年8月至10月間，購入如附表編號 3所示之金屬管5支，並在其位於南投縣○○鄉○○巷000○0號居 處（起訴書誤載為110之1號，應予更正），以如附表編號7 所示之砂輪機製作如附表編號5所示屬金屬擊發機構之槍機1 座（非屬槍砲主要組成零件）及如附表編號2所示之木質槍 托4個，而著手製造槍枝，然因無法焊接相關部件而未遂。 嗣經警於109年4月15日上午7時20分許，持原審法院核發之 搜索票，前往南投縣○○鄉○○村○○巷000○0號住處執行搜索， 並經王齊明同意後，前往南投縣○○鄉○○村○○巷000○0號居處 執行搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未
經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述 證據，檢察官、上訴人即被告王齊明（下稱被告）及其選 任辯護人於本院準備程序時均已同意有證據能力（本院卷 第206頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力 ，而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法 、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所 必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時 均同意有證據能力（本院卷第206頁），且迄於言詞辯論 終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於 警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自 白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張， 參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審及 本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法 自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院 準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人王美杰於警詢、 偵查中之證述內容；證人鄭恩威於警詢時之證述內容均大 致相符，並有南投縣政府警察局刑事警察大隊自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1份、現場照片、原審法院109年聲搜字第000151號搜索 票、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品 目錄表、無應扣押之物證明書、內政部109年9月18日內授 警字第1090872721號函等附卷可稽（警卷第11頁至第28頁 ；偵卷第79頁至第80頁、第86頁至第87頁）。此外，復有
如附表所示之物扣案可憑，而扣案之附表編號2、3、5物 品經送鑑驗後，結果認：「……送鑑槍托4支，認係木質槍 托；送鑑鋼鐵槍管5支，認係金屬管；送鑑槍機1個，認係 金屬擊發機構。……。」等情，有內政部警政署刑事警察局 109年8月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵卷第2 8頁至第34頁）在卷足參。足認被告上開任意性之自白與 事實相符，應堪採信。
（二）至辯護人雖以：被告受其子王美杰之託，幫被告的外甥鄭 恩威製造槍機1個，但該槍機並非槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之槍砲主要零件，換言之，製造1個合法、不受管 制的零件，是否已經該當著手製造槍械？扣案的所有零件 都不是槍砲彈藥刀械管制條例所列管之主要組成零件，被 告至多僅構成預備犯，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條僅 處罰未遂犯，並不處罰預備犯等語（本院卷第91頁至第92 頁）為被告辯護。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項製造槍枝罪及同條第5項製造槍枝未遂罪，其意乃在處 罰製造之行為，行為人「主觀上心存製造具有殺傷力槍枝 之犯意」、「客觀上未受許可著手製造」，即已成立犯罪 ，製造行為是否完成則屬既遂、未遂之問題，槍枝若未製 作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立 犯罪（最高法院91年度台上字第1624號、96年度台上字第 5523號、98年度台上字第2857號判決意旨參照）。本案被 告迭於警詢時、偵查中均坦承其主觀上係基於製造槍枝之 犯意，客觀上確有著手以砂輪機研磨製作槍機等行為，然 因無法焊接組裝而未遂等情（警卷第6頁、偵卷第12頁至 第14頁），揆諸上開說明，其所為當屬已著手於槍砲彈藥 刀械管制條例所禁止之製造行為而未遂，非僅止於不罰之 預備階段，附此敘明。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開非法製造可發射金屬或子 彈之槍枝未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。又刑法第2條第1項之規定，乃係規 範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故 如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條 所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用 原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最 高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院修正，並經總統
於109年6月10日以華總一經字第10900064261號令公布， 惟其中第8條第1項修正前規定「未經許可，製造、販賣或 運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬 元以下罰金。」，修正後配合修正條文第4條第1項第1款 修正槍砲定義，增列「制式或非制式」之文字，而規定為 「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦 斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」 本次修正目的既僅係增加法律明確性，並無改變構成要件 之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第 1項之非法製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂 罪。
（三）刑之減輕：
1.被告著手製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，因未能焊接組 裝完成，僅止於未遂階段，應認屬未遂犯，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之 機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實， 而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇 以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁 判為已足；又刑法第62條所規定之發覺，係指有偵查犯罪 職權之公務員「已知犯罪事實並知犯罪人為何人」而言， 若該管公務員未知之者，即合於該條所謂未發覺之規定， 又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管 公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而 一併供出，與其自首之效力，自不生影響（最高法院84年 度台上字第3246號、91年度台上字第6368號可資參照）。 本案查獲經過，係警方經由遠端錄影系統懷疑被告持有槍 枝（即附表編號1之土造長槍；此部分未經檢察官提起公 訴），而於109年4月15日上午7時20分許，持原審法院核 發之搜索票，欲至被告位於南投縣○○鄉○○巷00000號之住 所搜索附表編號1之土造長槍，此有偵查報告、車輛詳細 資料報表、地籍圖資網便民服務系統查詢列印、位置圖、
照片等（109年度聲搜字第151號卷宗）附卷可參，是本件 警方原查悉之犯罪事實係被告涉嫌關於附表編號1之持有 槍枝案件，並非被告涉嫌關於附表編號2、3、5之製造槍 枝未遂案件。嗣經由被告告知員警其實際居住之南投縣○○ 鄉○○巷00000號居處，並於有偵查犯罪職權之公務員發覺 其有製造槍枝未遂犯行（即附表編號2、3、5、7之槍托、 槍管、槍機、砂輪機）前，主動告知其有製造槍枝未遂之 行為，而當場扣得如附表編號2、3、5、7所示之物，此業 經證人即查獲員警余昭憲於本院審理時到庭證述綦詳（本 院卷第253頁至第264頁），足認被告確係在員警未發現有 確切之根據得為合理懷疑其有上開製造槍枝未遂犯行前， 即主動供述其前揭製造槍枝未遂之犯行，就該非法製造可 發射金屬或子彈具殺傷力槍枝未遂犯行部分，應符合自首 之要件，爰依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑。 3.被告本件犯行同時有前揭2種減輕事由，應依刑法第70條 規定，遞減其刑。
4.辯護人雖為被告辯護略以：被告係因具原住民身分之證人 鄭恩威欲聲請槍照，一時思慮未周而偶發觸犯本案犯行， 其製造槍枝動機單純，數量單一，僅供具原住民身分之人 申請供作生活用具之用槍照，被告犯罪情節確屬輕微，犯 罪情狀得憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院 98年度台上字第7388號刑事判決意旨參照）。查被告所犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製 造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪之法定本刑 為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以 下罰金，刑度非低，然有前揭減刑之事由後，其得宣告之 法定最低刑度已非過重，況依一般國民感情，製造槍枝之 行為難認係屬可憫恕之犯罪，且查被告前有違反同條例之 前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，依 被告之犯罪情狀及素行，尚難認其有何特殊之情狀而有顯 可憫恕之處，亦無處以法定最低刑度刑猶嫌過重之情形， 尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。是對被告量處上開 刑度，在客觀上不足以引起一般人之同情，而認有情可憫 恕，對被告而言，無法重情輕之情形，核無刑法第59條規 定之適用。
四、本院維持原判決駁回上訴之理由：
（一）原審認被告非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未 遂罪，犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第5項、第1項、刑法第25條第2項、第42條第3項前段、第 74條第1項第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2 款、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告前於86年間有違反槍砲彈藥刀械管制條例經論 罪科刑之前案紀錄，素行並非良好。又被告為智識成熟之 成年人，應知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝屬高度 危險物品，非經主管機關許可不得擅自製造，以維社會大 眾安全，竟率爾著手進行製造之事，該槍枝如經濫用，勢 必造成他人生命、身體之危害，同時動搖社會治安之穩定 ，參以被告犯後始終坦認犯行之犯後態度，兼衡被告於原 審審理時自陳高職畢業之智識程度，從事板模工程，家庭 經濟狀況小康，家中有前妻及大兒子（原審卷第95頁）等 之生活情況，暨被告本件犯罪之動機、手段、情節及所生 危害等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，併科罰金新臺幣 3萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。同時以被 告於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 被告因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，顯有悔意，其 經此次教訓，日後當能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，且為使被告對 自身行為知所警惕，確實記取教訓，考量被告之經濟情況 及本案犯罪情節、動機，命被告應於判決確定後6個月內 向公庫支付5萬元，及應於緩刑期間向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2 款規定，宣告在緩刑期間付保護管束。另以扣案如附表編 號2、5所示之槍托4枝、槍機1座為被告所製造，固無殺傷 力且尚非主要組成零件，但仍係由被告製造而生，屬被告 所有之犯罪所生之物；編號3所示之槍管5枝、編號7所示 之砂輪機為供本案製槍所用，業據被告於警詢及原審審理 時供承在卷（警卷第5頁至第6頁；原審卷第92頁至第93頁 ），均為供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段之規 定，宣告沒收之。經核原審認事用法，並無不合，所為刑 之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各 款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越 法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪 刑相當原則之情形，且所諭知之附條件緩刑及沒收部分， 亦均符合法律之要件及必要性、妥適性。是原審所為刑之 宣告、緩刑之諭知及沒收堪稱允當，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：1.本案查獲係因警方查悉被告所有 之車牌號碼00-0000號自用小貨車於109年1、2月夜間數次 出入南投縣信義鄉郡大林道，且到場人員持有長槍，因而 以違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由，向原審法院聲請就 被告位在南投縣○○鄉○○巷000○0號之戶籍地核發搜索票獲 准，足見偵查機關早已發覺被告有持有槍枝犯嫌，則被告 製造槍枝之犯行，縱係於未遭發覺前即主動向偵查機關供 出，惟被告此部分製造槍枝行為與上開持有槍枝行為間係 屬一罪關係，則被告持有槍枝行為部分既已先為警發覺， 縱其於偵查機關訊問中主動陳述尚未發覺之其他部分犯罪 行為，即不符合刑法第62條前段自首之規定，不應認有自 首之效力。2.依原審判決認不能單以行為人持有槍枝之事 實，逕認行為人改造（製造）槍枝之犯罪已經被發覺，惟 本案扣案槍枝係在被告另位在南投縣○○鄉○○巷000○0號之 居所扣得，該處並非搜索票記載之搜索範圍，原搜索範圍 並未查獲槍枝，係由被告同意搜索居所，始查獲扣案物， 惟警方另行搜索居所前，被告是否已告知警方其在居所涉 犯持有或製造槍枝犯行，或被告僅同意搜索，係警方搜索 後始悉居所內藏有槍枝及製造槍枝所使用之砂輪機等物， 因卷內尚乏此部分之證據，則原審逕以自首減輕被告刑責 ，似嫌速斷等語（本院卷第19頁至第21頁）。（三）經查，按刑法上所謂吸收犯，係指數個該當犯罪構成要件 而觸犯不同罪名之犯罪行為，該前後發生之數行為間具有 高、低度或階段行為之包含（即吸收）關係，其中已該當 犯罪構成要件之前行為或低度行為被吸收後，為避免評價 過度，僅不再論罪，尚非該部分不成立犯罪（最高法院11 0年度台上字第5062號判決意旨參照）。某甲所涉犯持有 槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同，各自 獨立成罪。且橫諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、 材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一，不 能單以行為人持有槍枝之事實，即逕認行為人改造（製造 ）槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認 知。又是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告 悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之裡 面上予以探求，被告在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚 無確切的依據而得為合理可疑之情形下坦白認罪，足見其 確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益， 與自首減刑之立法目的完全契合。而本案員警向原審法院 聲請核發之搜索票係針對被告持有槍枝（即附表編號1之 土造長槍）之犯罪嫌疑，非針對製造槍枝未遂（即附表編
號2、3、5、7之槍托、槍管、槍機、砂輪機）之犯罪嫌疑 ，並非同一支槍枝，兩者客體明顯不同，並無高、低度或 階段行為之包含（即吸收）關係，況檢察官針對附表編號 1之土造長槍部分，經偵查後認該部分不成立犯罪，而未 予以提起公訴，僅針對附表編號2、3、5、7之槍托、槍管 、槍機、砂輪機部分，提起本案製造槍枝未遂之公訴，是 兩者間並無所謂一罪關係，再參以本案被告確係於有偵查 犯罪職權之公務員發覺其有製造槍枝未遂犯行前，即主動 告知其有製造槍枝未遂之行為，業經證人即查獲員警余昭 憲於本院審理時到庭證述綦詳（本院卷第253頁至第264頁 ），足見被告有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦有所 助益，符合自首減刑之立法目的，原審依刑法第62條前段 之規定予以減輕其刑，並無違誤之處。
（四）綜上，檢察官之上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註（含鑑定結果） 1 土造長槍 1枝 槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約105公分，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑 0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。 2 木造槍托 4支 3 鋼鐵槍管 5支 4 通槍條 2支 5 槍機 1座 6 刻模機 2部 7 砂輪機 1部 8 洗得釘 40個 9 鋼珠 40粒