臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第951號
上 訴 人
即 被 告 吳柏緯(即吳柏緯建築師事務所)
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人即被告因違反政府採購法等案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第2500號中華民國110年8月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1367、13685號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理之範圍：
按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年 月18日生效施行，而本案係於110年11月26日繫屬本院，並 非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之 案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定。又修正 後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。是上訴人明示僅就沒收上 訴時，第二審法院即不再就原審所認定之犯罪事實為審查， 而僅以原審所認定之犯罪事實，作為審論原審所為沒收與否 及其數額是否妥適、正確的判斷基礎。查本件上訴人即被告 吳柏緯(下稱被告)明示僅就本件犯罪所得之沒收即原判決附 表一編號1至9沒收部分提起上訴，其餘均甘服等語(見本院 卷第40、97、106、202頁），揆之說明，本院僅就原判決附 表一編號1至9沒收部分為審理，而不及原判決其他部分（含 原判決認定之犯罪事實、罪名、量刑及緩刑），則非本院審 理範圍。
二、構成沒收之犯罪事實及罪名（詳附表一）： 吳柏緯係吳柏緯建築師事務所負責人，為從事業務之人員 ，於參加機關工程標案時，屬政府採購法第8條所稱廠商。 緣於民國98年起至106 年間，江明洲（明宙工程顧問有限公 司〈下稱明宙公司〉實際負責人）與阮英琴（明宙公司會計 ）明知其等並無建築師執照而不具備投標資格，竟共同意圖 影響採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義投標之犯 意聯絡，約定以實際領得款項（扣除機關代扣執行業務所得 10% ）20%至30% 作為吳柏緯出借牌照之報酬，向具有建築
師資格之吳柏緯，借用吳柏緯建築師事務所之名義及證件， 參與如附表一編號1 至9 所示之標案，而吳柏緯明知上情， 亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而容許他人借用名 義及證件參加投標之犯意，容許江明洲借用吳柏緯建築師事 務所之名義及相關證件參加投標，並交付吳柏緯建築師事務 所之印章及文件，由江明洲指示不知情之明宙公司受雇人員 朱裕信、羅堃翔參與投標，嗣順利得標，並獲得如附表一編 號1 至9 所示金額之工程款，吳柏緯則因而領得如附表一編 號1 至9 所示金額之報酬。
三、上訴意旨略以：
被告經營吳柏緯建築師事務所，雖以借牌方式提供同案被告 參與如附表一編號1至9之政府工程標案，上開標案上訴人仍 須依正常流程支出成本，即每件經手之標案工程款金額尚須 乘上書面審查純益率20%（建築師執行業務所得之書面審核 純益率為20%）後，始為該標案之淨利，再依當年度綜合所 得稅率計算；亦即被告約定之報酬應扣除稅金後方屬被告之 實際犯罪得所得，是如附表一編號1至9之犯罪所得計算式如 下：㈠附表一編號1：約定報酬即編號1工程實際領得金額為2 77,163元應扣除已繳納稅金36,955元（計算式：工程實際領 得金額×書面審核純益率20%×當年度綜合所得稅率20%=923,8 77元×20%×20%=36,955），故實際所得為240,208元（計算式 ：277,163-36,955=240,208；以下各編號計算方式均相同， 故僅簡列被告約定報酬扣除已繳納稅金後之實際犯罪所得。 ㈡附表一編號2：被告於該件工 程實際之犯罪所得為186,266 元（計算式：192,689元－6,423元=186,266元）。㈢ 附表一編號3：被告於該件工程實際之犯罪所得為135,738元 （計算式：169,672-33,934＝135,738）。㈣附表一編號4： 被告於該件工程實際之犯罪所得為414,419元（計算式：428 ,709-14,290=414,419）。㈤附表一編號5：被告於該工件工 程實際之犯罪所得為127,407元（計算式：147,008-19,601= 127,407）。㈥附表一編號6：被告於該件工 程實際之犯罪所 得為70,022元（計算式：72,437-2,415=70,022元）。㈦附表 一編號7：被告於該件工 程實際之犯罪所得為47,096元（計 算式：48,720-1,624元=47,096）。㈧附表一編號8： 被告於該件實際之犯罪所得為159,160元（計算式164,842－5 ,682＝159,160）。㈨附表一編號9：被告於該件實 際之犯罪 所得為302,215元（計算式：312,636-10,421元=302,215） 。是原審就沒收犯罪所得部分，認定被告如附表一所示之沒 收金額恐漏未審酌被告就各標案之部分報酬於該年度已先行 繳納綜合所得稅而應予以扣除，則被告實際所獲得之犯罪所
得應為如上所載，為此請求撤銷原判決關於沒收部分，更為 適法之判決等語。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告因提供吳柏緯建築師事務所名義供同案被告江明 洲參與上開標案領得如附表一編號1至9所示之報酬，為其本 案犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，於其所犯各罪刑項下宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核已就 關於沒收部分，說明其沒收之理由，於法並無不合或不當。 ㈡被告雖以上詞提起上訴。按相對總額原則或稱兩階段計算法 ，係指於前階段有無利得之審查時，只要與行為人犯罪有因 果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯 罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接 利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就 是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若 是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法 的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非 全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則 的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法 理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和 絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。本件 被告知悉同案被告江明洲等係意圖影響採購結果及獲取不當 利益，而與之約定以實際領得款項（扣除機關代扣執行業務 所得10% ）20%至30% 作為其出借牌照的報酬，其亦基於意 圖影響採購結果及獲取不當利益而容許他人借用名義及證件 參加投標之犯意，容許江明洲借用其建築師事務所之名義及 相關證件參加投標，嗣江明洲順利得標，並獲得如附表一編 號1 至9 所示金額之工程款，被告因而領得約定之如附表一 編號1 至9 所示金額之報酬。由此可知，本件行為之不法性 在於被告與江明洲間之上開約定借用、容許及使用等行為， 被告所為之容許江明洲借用本人名義及證件使用就是法所禁 止的行為，沾染不法範圍自已及於被告如附表一編號1至9等 源自其上開妨害投標違法行為之所產生（約定）的獲利報酬 部分；嗣於後階段利得範圍之審查時，被告固提出前揭應予 扣除部分，惟此階段應依總額原則的立法規定及出於不法原 因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之 成本（含可能支出之稅捐），是被告上訴主張本件如附表一 編號1至9之沒收(即領得報酬)應扣除上揭其已繳納綜合所得 稅部分，於法未合，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 宛 渝
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附表一：
編號 發包單位 委託規劃設計監造工程名稱 開/決標日期 工程實際領得金額（新臺幣/ 元） 吳柏緯領得報酬（新臺幣/元） 1 （即起訴書附件編號1） ○○縣○○鎮公所 ○○山示範公墓第二處納骨堂3 樓新設納骨（灰）櫃工程（擴充工程） 102年 923,877 277,163 2 （即起訴書附件編號2） ○○縣○○鎮公所 ○○縣○○鎮風雨籃球場興建工程 105年3月10日 642,298 192,689 3 （即起訴書附件編號3） ○○縣○○鎮公所 ○○山示範公墓第三處納骨堂1 樓及2 樓部分內部新設納骨（灰）櫃工程 106年2月24日 848,356 169,672 4 （即起訴書附件編號5） ○○縣○○鎮公所 ○○山示範公墓第二處納骨堂3 樓新設納骨（灰）櫃工程 101年3月13日 1,429,029 428,709 5 （即起訴書附件編號8） ○○縣○○鎮公所 ○○山示範公墓孝恩堂3 樓後半部（第二期）新增骨灰櫃工程 102年6月6日 490,028 147,008 6 （即起訴書附件編號10） ○○縣政府原民局 ○○鄉精英村平靜部落風雨球場新建工程 101年7月4日 241,457 72,437 7 （即起訴書附件編號16） ○○縣議會 ○○縣議會議政大樓新建統包工程-採光罩工程 103年1月14日 162,399 48,720 8 （即起訴書附件編號26） ○○縣○○鎮公所 ○○縣○○鎮立游泳池鋼構屋頂及太陽能版增設計畫工程 100年 568,163 164,842 9 （即起訴書附件編號28） ○○縣○○市公所 ○○市105年度永豐納骨堂-祐寧堂納骨櫃增設工程 105年5月18日 1,042,122 312,636