臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第444號
上 訴 人
即 被 告 廖進祿
選任辯護人 黃韋齊律師
上列上訴人因竊佔等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字
第2132號中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署108年度偵字第29601、29602號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖進祿犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。 犯罪事實
一、廖進祿為建築師，其於民國108年3月3日至108年7月23日間 之某日，受吳澄郊（業經檢察官為不起訴處分確定）之委託 ，處理坐落臺中市○區○○段○○段000地號、4-8地號土地上之 同小段171建號建物即門牌號碼臺中市○區○○路0段000巷00號 房屋（下稱系爭房屋）之排水問題。詎廖進祿明知緊鄰系爭 房屋之同小段2地號土地（下稱系爭土地）非吳澄郊所有， 而係和雲行動服務股份有限公司（下稱和雲公司）向管理機 關交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）轄下之貨運服務總 所臺中貨運服務所（下稱臺中貨運所）承租，作為經營停車 場之用之國有土地，竟基於意圖為吳澄郊不法利益之竊佔及 毀損他人物品之犯意，未經臺鐵局、臺中貨運所、和雲公司 同意或授權，於108年7月23日下午2時10分許，指示不知情 之陳永傳（業經檢察官為不起訴處分確定）至系爭土地施作 水管、污水管等管線設施埋設工程，陳永傳遂僱請不知情之 挖土機業者，刨除和雲公司鋪設在系爭土地如附件標註A所 示之地面部分柏油及停車格線，進而埋設水管、污水管等管 線設施在系爭土地，以此方式竊佔系爭土地上如附件標註A 所示土地（面積13平方公尺），使所鋪設水管、汙水管所在 位置之吳澄郊取得水管、汙水管所在土地之使用利益，並致 系爭土地上如附件標註A所示之部分柏油及停車格線受損， 減損其原有之效用、美觀，足生損害於和雲公司。嗣經和雲 公司人員發現系爭土地有前揭施工情形，乃報警處理，始悉 上情。
二、案經臺鐵局及和雲公司訴由臺中市政府警察局第三分局移送 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告廖進祿（下稱被告）、辯護人於原審 及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其 證據能力，且均屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之 證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承受吳澄郊委託處理系爭房屋之排水問題，其 未經臺鐵局、臺中貨運所、和雲公司同意或授權，於108年7 月23日下午2時10分許，指示不知情之陳永傳至系爭土地施 作水管、污水管等管線設施埋設工程，經陳永傳僱請不知情 之挖土機業者，刨除和雲公司鋪設在系爭土地地面之部分柏 油及停車格線，進而埋設水管、污水管等管線設施在上開2 地號部分土地之事實，惟矢口否認有竊佔及毀損之犯行，辯 稱：和雲公司向臺中貨運所承租系爭土地作為經營停車場之 用，在系爭土地上原有巷道排除，進而將系爭房屋原有設在 系爭土地下方之排水溝渠破壞，致系爭房屋每逢大雨必定淹 水，吳澄郊為解決此困擾問題，我受吳澄郊的委託，因此雇 工施作排水管路，藉以恢復原有狀態，並無竊佔或毀損之主 觀犯意，我是因誤信就系爭土地設置排水溝有法律上之原因 ，而逕行在系爭土地施作，沒有犯罪的意思云云。惟查： ㈠被告受吳澄郊委託處理系爭房屋之排水問題，而被告未經臺 鐵局、臺中貨運所、和雲公司同意或授權，於108年7月23日 下午2時10分許，指示不知情之陳永傳至系爭土地施作水管 、污水管等管線設施埋設工程，經陳永傳僱請不知情之挖土 機業者，刨除和雲公司鋪設在系爭土地地面之部分柏油及停 車格線，進而埋設水管、污水管等管線設施在系爭土地上等 情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院自承在卷（偵2960 2卷第41至45頁、偵29601卷第37至40、161、162、163、220 、221頁；原審卷第71頁；本院卷一第264頁），核與證人吳 澄郊、陳永傳於警詢、偵查中之證述相符（偵29601卷第31 至34、41至44、160、162、163、220、221頁、偵29602卷第 47至51頁），且有臺中貨運所108年8月22日中貨業字第1080 002107號函、臺中市政府都市發展局簡便行文表臺中市政府 都市計畫土地使用區分（或公共設施用地）證明書、地籍圖 謄本、現場照片、原審法院所屬民間公證人魏淇芸事務所10 8年度中院民公淇字第0287號公證書及交通部臺灣鐵路管理 局貨運服務總所臺中貨運服務所停車場租賃契約影本暨附件
、臺中貨運所108年7月26日中貨業字第1080001891號函、臺 中市○區○○段○○段000地號、4-8地號土地登記公務用謄本、 臺中市○區○○段○○段000○號建物登記公務用謄本、現場照片 、和雲公司變更登記表、設立登記表、108年7月23日現場施 工照片、吳澄郊委任被告辦理建築物有關排水工程之委任書 影本附卷可證（偵29601卷第49、50、57、61、63、69至101 、115、169至183、227、231頁；偵29602卷第65至73、103 至107、117頁）。另系爭土地為國有土地，管理者為臺鐵局 ，亦有土地登記第二類謄本在卷可查（偵29601卷第65頁） ；而被告在系爭土地上所刨除柏油路面及埋設水管、汙水管 占用面積為13平方公尺，亦經本院勘驗在卷，有本院勘驗筆 錄、臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（本院 卷一第287致295頁）。綜上，足認被告此部分任意性之自白 與事實相符，應堪採信。故被告佔用如附件標註A所示之不 動產及毀損之事實，堪以認定。
㈡系爭土地是否有既存道路存在：
⒈臺中市復興路4段233巷現況為停車場用地範圍，經臺中市 養護工程處會勘結果，臺中市都發局表示該巷道非屬套繪 有案之現有巷道，經里長表示該停車場開闢前確有一ㄇ型 巷道供住戶通行，目前該巷道內尚有3戶住家，且現況未 有聯外供通行道路，出入皆須行經停車場內用地，故原復 興路4段233巷顯應具有公用地役關係，另經民眾出具空照 圖顯示於87年間即有該巷道，且現況原巷道位置上確有「 中市公物」水溝孔蓋，為台中市政府管養範圍之道路側溝 ，故原復興路4段233巷應屬既成道路等情，有臺中市養護 工程處109年5月11日中市建養工市六字第1090029538號函 （原審卷第87至89頁）、變更臺中市都市計畫（舊有市區 及一至五期市地重劃地區）細部計畫（第二次通盤檢討） 圖、現場照片（偵29601卷第241至247頁）附卷可憑，且 證人蕭敦政即臺中市○○路0段000○0號住戶於本院亦證述： 現開闢為停車場之原復興路4段233巷，為ㄇ字型巷道，供 民眾通行之道路等語（本院卷二第164至178頁）。 ⒉又臺鐵局將系爭土地出租予和雲公司作停車場使用後，和 雲公司遂向臺中市政府申請停車場登記，經臺中市政府核 准後，嗣因臺中市政府依據相關資料認定停車場土地範圍 具公用地役關係之既存道路，致停車場配置與原核准圖說 不符，而廢止停車場登記證之核准等情，有臺中市政府交 通局110年11月18日中市交停規字第1100060950號函可證 （本院卷一第431至432頁）。
⒊綜上，足認系爭土地上原有「復興路4段233巷」道之存在
，因和雲公司設置停車場而廢止。至於「原復興路4段233 巷」是否為既存道路，因既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時，且須經歷之年代久遠而未曾中斷，若僅為特定之多數 人通行之便利或省時，或雖通行時間久遠，然現在已經中 斷通行，則不能成立公用地役關係（司法院釋字第400號 解釋、最高行政法院109年度判字第432號判決要旨參照) ，此項爭議本院並無審判權，爰不予認定。
㈢按刑法第320條第2項之竊佔罪要件，係以行為人於違反或未 徵得權利人同意之情形下，不法佔用他人不動產，即將有權 使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行 為人自己持有支配狀態之行為。而所謂持有支配狀態，係指 行為人對該標的物存有事實上管領力，即須對該不動產存有 確定與繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態， 始足當之；就空間言，通常即指人與不動產間已有場所上之 結合，基於此種結合關係，行為人之於該不動產即可立於排 除他人干涉之狀態，並足彰顯此種排除力之時間上繼續性。 本件雖系爭土地上原有「復興路4段233巷」之存在，然民眾 就既成公用道路之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該 項道路有何種權利存在 (行政法院53年裁字第39號判決意旨 參照) 。故不論系爭土地是否為既成道路而有公用地役權存 在，本件被告至多僅得享受通行之反射利益，並不當然有其 他法律上之權利存在，更無於系爭土地埋設水管、汙水管， 而使用系爭土地之權利。是被告違反土地管理人臺鐵局、使 用權人和雲公司意願之客觀情形下，在系爭土地上刨除柏油 、停車格線，而後埋設水管、汙水管，乃就他人對不動產所 既存之持有狀態加以排除而為支配管領之行為，已該當竊佔 之行為。
㈣被告另辯稱：我認為系爭土地為既存道路，是為了防止淹水 而埋設汙水管，不知道這樣的行為是違法的云云。惟按行為 人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意， 刑法第13條第1項定有明文。而依違法性錯誤及規範責任之 理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識及實行之意願為 已足，不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤 ，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不生阻卻故意成立之效 果（最高法院100年度台上字第4538號判決意旨參照）。再 按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑 ，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑 ，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得免 除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信
在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而 信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度 」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低 於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號 判決意旨參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避 免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行 為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是 否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及 不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主 張。查我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律 上權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律 扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告自 陳為建築師、研究所畢業，行為時年逾64歲，非無知識、經 驗或資力不足之人，不知向律師、專業人士諮詢或無資力聘 僱律師為其主張權利，揆諸前開說明，被告自難謂有欠缺違 法性認識之可能。而被告對於上開犯行，均已明知仍故意為 之，揆諸前開說明，自不得阻卻故意，亦無刑法第16條免除 其刑、減輕其刑規定之適用，故被告此部分所辯，均無足採 。
㈤被告另辯稱：系爭房屋之鄰居房屋即門牌號碼臺中市○區○○路 0段00000號房屋亦在系爭土地埋設化糞池及污水管，且迄今 仍在使用，吳澄郊為其房屋排汙之用，自可埋設汙水汙管云 云，並提出照片為證（偵29601卷第247、249頁）。惟鄰居 房屋可否在系爭土地埋設化糞池及污水管，與被告可否在系 爭土地埋設水管、污水管等管線設施，並無必然關係，自不 得作為阻卻違法之事由，即難憑此作為有利被告之認定。二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，尚難憑採，本件事證明 確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。參、法律適用：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪、刑法第354 條之毀損他人物品罪。被告利用不知情已成年之陳永傳、挖 土機業者為前揭竊佔、毀損他人物品犯行，為間接正犯。被 告自108年7月23日起占用系爭土地如附件標註A所示土地， 其犯罪行為於竊佔之始即已成立，為不法狀態之繼續，應僅 論以一罪。
二、被告係以一行為同時觸犯刑法第320條第2項之竊佔罪、刑法 第354條之毀損他人物品罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之竊佔罪處斷。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：與待證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之 證據，雖經調查，猶未明瞭，即與未經調查無異，即行判決 ，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件被告 竊佔系爭土地之範圍及面積為何，與竊佔事實具有重要、直 接關係，原審未經測量或其他方式予以調查，即行判決，依 上說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，然原審判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時未受任何刺激， 不思以合法正當途徑解決問題，竟為此犯行，實屬可責，應 予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後否認 犯行，惟已於109年5月8日將前揭埋設之水管、污水管等管 線設施移除，且將竊佔之土地返還，及於109年12月17日將 毀損之情形回復原狀之情，有被告109年6月22日陳報狀暨10 9年5月5日書函、109年5月8日施工照片（偵29601卷第261至 267頁）、和雲公司110年1月27日陳報狀暨驗收紀錄影本、 臺中貨運所110年2月9日中貨業字第1100000265號函附之驗 收紀錄影本、現場照片（原審卷第131至135、151至165頁） 之犯罪後態度，告訴人臺鐵局、和雲公司等所受損害之情形 ，且兼衡被告自陳研究所畢業之教育智識程度，職業為建築 師，但已退休，經濟小康、小孩已成年等生活狀況（本院卷 二第159頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
四、查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後 ，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。爰審酌被告因受 託處理淹水、排汙問題，一時失慮觸犯刑章，事後已於109 年5月8日將前揭埋設之水管、污水管等管線設施移除，且將 竊佔之土地返還及於109年12月17日將毀損之情形回復原狀 之情，業如前述。本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警 惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰併予宣告緩刑2年。惟為使被告確實知所警惕 ，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款 之規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣3萬元，以啟自新。 又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院上開所 諭知應向公庫支付金額情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第 4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。五、沒收部分：
㈠按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念；且按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用 其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程 度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地 租金相比較，以為決定。
㈡查被告意圖為吳澄郊不法利益，以埋設水管、污水管等管線 設施在系爭土地上如附件標註A所示土地，以此方式竊佔部 分土地，其不法行為取得占用如附件標註A所示土地使用之 財產上利益，本應以相當於租金之利益，估算犯罪所得。惟 被告已於偵查中之109年5月8日將前揭埋設之水管、污水管 等管線設施移除，且將竊佔之土地返還之情，有如前述，而 前揭埋設水管、污水管等管線設施占用面積僅13平方公尺， 且系爭土地上如附件標註A所示土地遭被告竊佔期間，告訴 人和雲公司仍得繼續作為經營停車場之用，被告為吳澄郊以 前揭方式占用如附件標註A所示土地使用之財產上利益甚微 ，又前已將竊佔之土地返還，若再予宣告沒收或追徵，顯有 過苛之虞，而違反人民法律感情，爰依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於
公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
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