臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第407號
上 訴 人 黃淵喜
訴訟代理人 何啓熏律師
視同上訴人 黃義雄
黃健益
黃長庚
黃長順
共 同
訴訟代理人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師
被上訴人 黃有義
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國110年3
月5日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第610號第一審判決提起
上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限。前項判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第45 1條第1項、第453條定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕 疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判決意 旨參照）；而所謂因維持審級制度之必要，則指若不將事件 發回原法院，當事人於第一審之審級利益即遭剝奪，故應發 回原法院以維護當事人之審級利益而言。又預備訴之合併， 法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先
位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為 有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須 就預備之訴調查裁判，且因先位之訴與預備之訴既不能併存 ，原告祗能就其中之一請求法院為其勝訴之判決，故不得分 別辯論及裁判（最高法院109年度台上字第781號判決意旨參 照）。
二、被上訴人起訴主張：坐落桃園市○○區○○○段000地號土地(下 稱系爭土地)為兩造共有，且兩造祖先已於日治時期簽訂土 地房舍分家契約，就系爭土地達成分割之協議，爰以先位之 訴，請求履行分割協議；如認先位之訴無理由，則以備位之 訴，請求裁判分割系爭土地。並聲明：㈠先位聲明：上訴人 及視同上訴人黃義雄、黃健益、黃長庚、黃長順(下分稱各 自姓名，合稱視同上訴人)應偕同被上訴人就系爭土地辦理 分割登記，內容如下：1.原審卷二第75頁附圖六(下稱附圖 六)編號A、F、K(即藍色)部分土地面積共計10,052.69平方 公尺由被上訴人單獨取得所有權；2.附圖六編號B、C 、G、 J、D、H(即黃色)部分土地面積共計14,627.79平方公尺，由 黃義雄按應有部分197629/0000000、黃健益按應有部分2674 57/0000000、黃長庚按應有部分267457/0000000、黃長順按 應有部分267457/0000000維持共有；3.附圖六編號E 、I、L (即粉紅色)部分土地面積合計8,616.43平方公尺由上訴人單 獨取得所有權。㈡備位聲明：系爭土地准予分割，由被上訴 人取得原審卷二第76頁附圖七(下稱附圖七)B部分面積10,83 2.62平方公尺土地；附圖七A部分土地面積共計11,232.14平 方公尺，由黃義雄按應有部分197629/0000000、黃健益按應 有部分267457/0000000、黃長庚按應有部分267457/0000000 、黃長順按應有部分267457/0000000維持共有；附圖七C部 分土地面積11,232.15平方公尺由上訴人單獨取得（見原審 卷二第70、71頁）。
三、然觀諸原判決內容，其於得心證之理由中，僅記載認定被上 訴人請求分割系爭土地應為合法之理由，及關於分割方法之 審酌，並未針對被上訴人所提先位之訴即請求履行分割協議 有無理由，為任何實體之審認及准駁，即逕就備位之訴即請 求裁判分割共有物為裁判，並於主文諭知「兩造共有坐落桃 園市○○區○○○段000地號土地(面積33,296.91平方公尺)准予 分割，其分割方法如附圖即桃園市大溪地政事務所108 年9 月12日溪側法字第48500號土地複丈成果圖所示：編號A 、F 、K部分土地(面積共計10,052.69平方公尺)由原告黃有義單 獨取得所有權；編號B、C、G、J、D、H部分土地(面積共計1 4,627.79平方公尺)由被告黃義雄、黃健益、黃長庚、黃長
順共同取得(應有部分如附表二所示)；編號E、I、L部分土 地(面積合計8,616.43平方公尺)由被告黃淵喜單獨取得所有 權」等語，且主文中亦無任何關於准許或駁回被上訴人先位 之訴之諭知，顯已違背法院就預備訴之合併，應依原告所列 聲明及訴訟標的順序，依次審判，且需先位之訴無理由時， 始得就預備之訴調查裁判之基本審理原則。至原判決雖於事 實及理由欄五、記載：「按預備訴之合併，係以先位之訴不 合法或無理由，為後位之訴的判決條件，先位之訴有理由， 後位之訴即無庸判決。本件原告所提起預備訴之合併，上開 本院認其上開先位有理由部分，就其備位聲明自無庸判決」 等語，惟綜觀該判決所載理由內容，實際上均係針對被上訴 人請求裁判分割共有物之備位之訴為審認，而未見就被上訴 人請求履行分割協議之先位之訴表示任何准駁之理由及意見 ，自無從僅因上開記載內容，即認原審已就先位之訴為裁判 ，併予說明。是以，原審既有前述違背預備訴之合併基本審 理原則之情事，自屬訴訟程序有重大瑕疵。
四、又被上訴人所提先位之訴，尚未經第一審法院裁判，且揆諸 前揭說明，先位之訴與備位之訴原則上應於同一審級審理， 不得分別辯論及裁判，則為維護當事人之審級利益，自應將 本事件發回原法院更為審理裁判，方屬妥適。又本件視同上 訴人已表示不同意由本院繼續審理，上訴人、被上訴人亦均 稱同意將本件發回原法院（見本院卷第209、210頁），是為 維持審級制度，並保障當事人之程序權，自應將原判決廢棄 ，發回原法院更為裁判。
五、另按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條 第1項定有明文。查本件被上訴人雖於111年3月15日具狀撤 回本件先位之訴（見本院卷第203-205頁），然上訴人及視 同上訴人就此部分均已於原審為本案之言詞辯論，自需經其 等同意後，始生撤回之效力；惟視同上訴人已表示不同意被 上訴人撤回先位之訴（見本院卷第209、211頁），即難認本 件已生撤回先位之訴之效力，併此敘明。
六、綜上所述，原審之訴訟程序既有重大瑕疪，且視同上訴人亦 表示不同意由本院審理裁判，則為維持審級制度，自有將本 事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院 將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 崔青菁