臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第25號
上 訴 人 余建華
訴訟代理人 吳錫欽律師
陳進會律師
被 上訴 人 陳建華
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理 人 謝宗哲律師
被 上訴 人 呂莉萍
林志陳(即林守涵,呂坤明之承當訴訟人)
共 同
訴訟代理人 吳翊誠律師
被 上訴 人 徐仁清
訴訟代理人 蘇衍維律師
複 代理 人 曾福卿
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年1
1月3日臺灣新北地方法院108年度重訴字第368號第一審判決提起
上訴，本院於111年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第七項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人陳建華應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示A部分，面積七十五平方公尺之建物拆除騰空，並將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人呂莉萍、林志陳應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示B部分，面積七十二平方公尺之建物拆除騰空，並將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體。被上訴人徐仁清應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示C部分，面積七十一平方公尺之建物拆除騰空，並將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人陳建華應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬捌仟伍佰肆拾捌元，及自民國一０八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一０八年六月六日起至交還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣伍仟零伍拾貳元。
被上訴人呂莉萍、林志陳應連帶給付上訴人新臺幣貳拾陸萬柒仟肆佰零陸元，及被上訴人呂莉萍自民國一０八年六月四日、被上訴人林志陳自民國一０八年六月五日起，均至清償日止，按年息
百分之五計算之利息，暨被上訴人呂莉萍自民國一０八年六月四日、被上訴人林志陳自民國一０八年六月五日起，均至交還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟捌佰伍拾元。被上訴人徐仁清應給付上訴人新臺幣肆萬肆仟零貳拾陸元，及自民國一０八年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一０八年六月五日起至交還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣肆仟柒佰捌拾參元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落於新北市○○區○○段0000地號土地（重 測前地號為臺北縣○○鎮○○段000地號，下稱系爭土地）之共 有人之一，應有部分為34,320分之6,319。被上訴人陳建華 所有門牌號碼新北市○○區○○路0段00號建物（下稱系爭00號 建物），占用系爭土地如附圖所示A部分，面積75平方公尺 ，被上訴人呂莉萍、林志陳（下稱呂莉萍等2人）所有門牌 號碼新北市○○區○○路0段00號建物（下稱系爭00號建物）， 占用系爭土地如附圖所示B部分，面積72平方公尺，被上訴 人徐仁清所有門牌號碼新北市○○區○○路0段00號建物（下稱 系爭00號建物，與00號、00號建物，合稱系爭建物），占用 系爭土地如附圖所示C部分，面積71平方公尺。被上訴人所 有之系爭建物占用系爭土地如附圖所示A、B、C部分均未取 得伊及其他共有人同意，無正當占有使用權源，屬無權占有 ，被上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭建物占用土地返還 予伊及其他共有人全體。又被上訴人無權占有系爭土地如附 圖所示A、B、C部分，每月受有相當於租金之利益，致伊受 有損害，而系爭土地坐落於新北市○○區○○路上，生活機能佳 ，交通便捷，屬新北市○○區精華地段，被上訴人給付伊相當 於租金之不當得利，應以土地申報總價額年息7%計算，依此 計算，陳建華、呂莉萍等2人自民國103年5月17日起至108年 5月16日止，各應給付、連帶給付伊新臺幣（下同）27萬9,6 46元本息、26萬8,492元本息，徐仁清自107年8月10日起至1 08年5月16日止，應給付伊4萬4,026元本息，並均自起訴狀 繕本送達翌日起至交還土地之日止，陳建華、呂莉萍等2人 、徐仁清應按月各給付伊5,052元、4,850元、4,783元。爰 依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前 段、第185條第1項前段規定，求為命陳建華將系爭土地上如 附圖所示A部分之系爭00號建物拆除騰空，呂莉萍等2人將系 爭土地上如附圖所示B部分之系爭00號建物拆除騰空，徐仁 清將系爭土地上如附圖所示C部分之系爭00號建物拆除騰空
，被上訴人並應將上開占用土地返還予伊及其他共有人全體 。及陳建華應給付伊27萬9,646元，呂莉萍等2人應連帶給付 伊26萬8,492元，徐仁清應給付伊4萬4,026元，並均自起訴 狀繕本送達翌日起算之遲延利息。另陳建華、呂莉萍等2人 、徐仁清應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，分 別按月給付伊5,052元、4,850元、4,783元之判決等語。【 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至 上訴人請求超逾上開部分（即上訴人請求陳建華、呂莉萍等 2人、徐仁清分別給付逾27萬9,646元、26萬8,492元、4萬4, 026元不當得利部分，及請求陳建華、徐仁清自108年6月1日 起至起訴狀繕本送達之日止，按月給付5,052元、4,783元之 不當得利部分），非本院審理之範圍】。並於本院聲明：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第2項至第6項之訴部分廢棄。㈡ 陳建華應將坐落於系爭土地上如附圖所示A部分，面積75平 方公尺之系爭00號建物拆除騰空，並將占用土地返還予上訴 人及其他共有人全體。㈢呂莉萍等2人應將坐落於系爭土地上 如附圖所示B部分，面積72平方公尺之系爭00號建物拆除騰 空，並將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體。㈣徐仁 清應將坐落於系爭土地上如附圖所示C部分，面積71平方公 尺之系爭00號建物拆除騰空，並將占用土地返還予上訴人及 其他共有人全體。㈤陳建華應給付上訴人27萬9,646元，呂莉 萍等2人應連帶給付上訴人26萬8,492元，徐仁清應給付上訴 人4萬4,026元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈥陳建華應自起訴狀繕本送達翌 日起至交還土地之日止，按月給付上訴人5,052元，呂莉萍 等2人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月 給付上訴人4,850元，徐仁清應自起訴狀繕本送達翌日起至 交還土地之日止，按月給付上訴人4,783元。二、被上訴人則以：
㈠陳建華部分：伊所有之系爭00號建物並非無權占有系爭土地 ，伊先父陳萬金為系爭00號建物之起造人，陳萬金於49年間 與當時系爭土地之所有權人簡漢生公祭祀公業簽訂基地租賃 契約（下稱系爭租賃契約），於50年間取得使用系爭土地中 基地面積約29坪之合法使用權，並由簡漢生公祭祀公業出具 土地使用權同意書，供興建系爭00號建物之用，陳萬金持之 向當時臺北縣政府建設局（下稱臺北縣建設局）申請營造執 照，經該局核發建照，陳萬金有占有系爭土地之正當權源。 陳萬金於78年7月24日將系爭00號建物贈與伊，系爭租賃契 約已隨同移轉予伊，伊於92年間辦理第一次建物所有權登記 。系爭土地則自90年起陸續因繼承及贈與等原因移轉予第三
人，又於104年間因買賣原因移轉予上訴人，由上訴人與他 人共有系爭土地。簡漢生公祭祀公業前就系爭土地有管理、 占有合法權利，伊父陳萬金基於簡漢生公祭祀公業出具之土 地使用權證明書，繼而取得簡漢生公祭祀公業直接占有，基 此對系爭土地所有人成立占有連鎖。且系爭00號建物於上訴 人買受系爭土地前已存在，已具備使第三人知悉之公示作用 ，應有債權物權化之適用，系爭00號建物自50年間興建迄今 已逾55年，為保護系爭00號建物長久以來既得使用權，避免 對建物所有權人及社會經濟造成不利影響，應適度調和房屋 與土地之利用關係，本件自得類推適用民法第426條之1規定 ，陳萬金與系爭土地前手所有人間之土地合法使用權利義務 關係，應繼續存在於上訴人與伊之間，系爭00號建物占有使 用系爭土地有正當權源，非無權占有。且系爭租賃契約成立 於89年之前，不適用修正後民法第425條第2項規定，仍有買 賣不破租賃之適用，伊就系爭土地之租賃契約關係對上訴人 仍存在。另上訴人於買受系爭土地應有部分時，未依土地法 第104條規定通知伊優先承買，其所為之所有權移轉行為對 伊應不生效力，上訴人請求伊拆屋還地及返還因占有土地所 受相當於租金之不當得利，顯非有理等語，資為抗辯。並於 本院聲明：上訴駁回。
㈡呂莉萍等2人部分：伊等共有之系爭00號建物並非無權占有系 爭土地，系爭00號建物係於49年間由訴外人簡文正、簡豊待 （下稱簡文正等2人）起造，起造時已取得土地所有權人簡 漢生公祭祀公業同意，並出具土地使用權證明書予簡文正等 2人，經臺北縣建設局核准並發給營造執照。嗣訴外人呂文 龍於66年1月25日，向簡文正等2人購買系爭00號建物，並於 67年1月24日向原土地所有權人簡漢生公祭祀公業繳付地租 ，約定租期為房屋存續期間。呂莉萍則自呂文龍處繼受系爭 00號建物，並於91年12月23日向板橋地政事務所申請建物所 有權登記，及繼受呂文龍基地承租人之地位，其後呂莉萍將 系爭00號建物部分應有部分移轉予原審被告呂坤明、林守涵 ，呂坤明、林守涵又將其等所有之系爭00號建物應有部分移 轉予林志陳（由林志陳於原審承當訴訟）。依臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）於47年6月4日以47年度調字第623號 作成之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）所示，簡漢生公祭祀 公業管理委員會為該案之聲請人，該案調解成立內容之一為 對造簡再生等15人應將系爭土地移轉登記為簡漢生公祭祀公 業管理委員會所有，由系爭調解筆錄及簡漢生公祭祀公業管 理委員會於55年間向當時之臺北縣板橋鎮公所聲請證明其為 系爭土地所有權人之證明聲請書（下稱系爭證明聲請書），
經當時臺北縣板橋鎮公所查核屬實用印，足證簡漢生公祭祀 公業事實上存在，且在49年時為系爭土地之所有權人。簡漢 生公祭祀公業於系爭調解筆錄成立後，即占有、管理系爭土 地，其後簡漢生公祭祀公業於49年間出具土地使用權證明書 予簡文正等2人，該2人本於其等所受讓之占有，對系爭土地 所有人得主張占有之權利，伊等輾轉受讓取得系爭00號建物 所有權，本於占有連鎖之法律關係，自得對系爭土地所有人 主張有權占有。又上訴人歷次因買賣關係取得系爭土地應有 部分，然上訴人與系爭土地出賣人並未依土地法第104條規 定通知伊等行使優先購買權，其買賣契約不得對抗伊等。且 上訴人明知伊等為合法使用土地之房屋所有權人，於93年8 月30日向伊等發出協調會邀請函希望共同開發土地，該時並 未主張拆屋還地。又系爭00號建物建造之初已取得土地使用 同意書，已和平、公然占有系爭土地數十年，非無權占有。 系爭土地之共有人自建物外觀即顯而易見其占有狀態，而歷 任土地共有人均未曾主張土地之權利，現由後來購買系爭土 地之上訴人提起拆屋還地訴訟，應係權利濫用，有背於誠信 原則，其訴並無理由。上訴人係於104年10月15日始登記為 系爭土地之共有人，其請求伊等給付自103年5月17日起算之 相當於租金之不當得利，自屬無據等語，資為抗辯。並於本 院聲明：上訴駁回。
㈢徐仁清部分：伊所有系爭00號建物並非無權占有系爭土地， 系爭土地係伊簡氏先祖所遺留，伊先祖父簡阿燦原有系爭土 地5分之1持分，其於67年間往生後，72年4月間伊先祖母簡 徐阿快往生，伊先父徐炎明、三叔徐永明、四叔簡義明、五 叔簡金明等依法繼承，105年4月1日伊先父過世，由伊繼承 系爭土地應有部分，並於107年8月間向系爭00號建物原所有 權人即訴外人鄭銘誌等2人買受系爭00號建物，於107年8月1 0日完成所有權移轉登記。依系爭調解筆錄及系爭證明聲請 書書，足證簡漢生公祭祀公業管理委員會於47年6月4日已取 得系爭土地所有權。而簡漢生公祭祀公業管理委員會於62年 4月30日出具系爭土地使用權同意書予起造人，同意其建築 系爭00號建物，該「同意並非處分行為」，在系爭土地未經 登記為簡漢生公祭祀公業所有之情形下，亦生效力。再依建 築法第11條規定，向主管機關申請建造執照時，須先提出合 法使用土地權利之證明文件，而系爭00號建物之63年使字第 409號使用執照記載起造人林再清、簡天福、簡文孝等3人（ 下稱林再清等3人），並載有建築執照字號即62年建字第123 5號，足證系爭00號建物於62年間興建時，起造人必有檢附 土地使用證明書等證件於主管機關，經主管機關核發上開建
築執照，並於興築完成後，核發使用執照。又土地使用權證 明書（同意書）不僅係申請建築許可之必要文件，亦可證明 起造人與土地所有人有使用土地建築房屋之合意，起造人及 其後手取得占有系爭土地之正當權源，伊非無權占有。簡漢 生公祭祀公業前為系爭土地之管理權利人並有占有合法權限 ，林再清等3人基於簡漢生公祭祀公業出具之土地使用權同 意書等文件，繼而取得簡漢生公祭祀公業直接占有，基此對 系爭土地所有人成立占有連鎖，伊亦本於所受讓之占有，得 對系爭土地所有權人主張有權占有。且上訴人係於104年10 月15日始取得系爭土地權利範圍34,320分之6,319之應有部 分登記，而系爭00號建物第一次登記日係64年4月18日，可 見上訴人取得系爭土地應有部分登記時，即已明知其上存有 系爭00號建物，具使第三人知悉之公示作用，自應默許伊繼 續使用土地，始達房屋所有權與基地利用權一體化之體現， 系爭00號建物為4層樓之建物，存在系爭土地上已有數十年 ，經濟效用大，不宜拆除，應以補償取代拆除，適度調和房 屋與土地之利用關係，本件自得類推民法第426條之1規定， 伊占有使用基地有正當權源，非無權占有。上訴人係因本欲 與伊共同開發系爭土地無法達其所願，始提起本件訴訟，其 請求伊拆屋還地及返還所受不當得利，並無理由等語，資為 抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠系爭土地重測前地號為臺北縣○○鎮○○段000地號，上訴人為系 爭土地之共有人之一，應有部分為34,320分之6,319。上訴 人歷次取得系爭土地應有部分之過程為：99年12月取得系爭 土地應有部分15,400分之9、101年4月取得系爭土地應有部 分3,600分之24、102年4月取得系爭土地應有部分36,00分之 5，102年5月取得系爭土地應有部分360分之1、102年6月取 得系爭土地應有部分5,775分之257、102年7月取得系爭土地 應有部分110分之1、102年8月取得系爭土地應有部分385分 之2、102年11月取得系爭土地應有部分8,085分之274、102 年12月取得系爭土地應有部分1,617分之4、103年4月取得系 爭土地應有部分1,848分之1、103年6月取得系爭土地應有部 分11,550分之1、103年9月取得系爭土地應有部分65分之4、 104年9月取得系爭土地應有部分65分之1，有土地登記謄本 在卷可稽（見原審卷一第17-19頁、第86-92頁）。 ㈡系爭00號建物係陳建華之先父陳萬金於50年1月間，取得名稱 為簡漢生公祭祀公業管理委員會出具之「土地使用權證明書 」，其內載明：「茲有陳万金擬在本縣○○鎮，本人所有○○段 000地號之內面積96.70平方公尺（29.30坪）之土地建築永
久式，業經本人完全認可，茲為申請營造執照，特予證明。 」，由陳萬金向當時之臺北縣建設局申請營造執照，經該局 審核許可發給50營字第041號營造執照後建造，嗣陳萬金於7 8年7月24日，將該建物贈與予陳建華，陳建華於92年3月20 日辦理第一次建物所有權登記，有照片、建物登記謄本、營 造執照申請書、營造執照、土地建築改良物贈與所有權移轉 契約書、建物所有權狀、土地使用權證明書附卷可憑（見原 審卷一第27頁、第94頁、第158-170頁、第322頁）。 ㈢系爭00號建物係由簡文正等2人於49年11月間，取得名稱為簡 漢生公祭祀公業管理委員會出具之「土地使用權證明書」， 其內載明：「茲有簡文正/簡豊待擬在本縣○○鎮○○里，本人 所有○○段000地號之內面積91.2平方公尺之土地建築永久式 ，業經本人完全認可，茲為申請營造執照，特予證明。」， 由簡文正等2人向當時之臺北縣建設局申請營造執照，經該 局審核許可發給49營字第947號營造執照後建造，嗣訴外人 呂文龍於66年1月25日，向簡文正等2人購買系爭00號建物， 其後呂莉萍繼受該建物，於91年12月23日辦理第一次建物所 有權登記，嗣後並將該建物部分應有部分移轉予呂坤明、林 守涵等人，其後呂坤明、林守涵又將渠2人所有系爭建物應 有部分移轉予林志陳，有照片、建物登記謄本、營造執照、 營造執照申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、 土地使用權證明書附卷可憑（見原審卷一第27頁、第96頁、 第118-130頁、第344頁、第370頁）。 ㈣系爭00號建物係由林再清等3人於62年4月30日，取得名稱為 簡漢生公祭祀公業管理委員會出具之「土地使用權同意書」 ，其內載明：「茲有林再清/簡天福/簡文孝擬在本縣○○鎮， 本人所有○○段000地號之內面積78.14平方公尺之土地建築永 久式店鋪及住宅，業經本人完全認可，茲為申請營造執照， 特予證明。」，由林再清等3人向當時之臺北縣建設局申請 營造執照，經該局審核許可發給62年建字第1235號建築執照 後建造，嗣由鄭銘誌等人繼受該建物，徐仁清於107年7月31 日向鄭銘誌等人買受該建物，並於107年8月10日辦理建物所 有權登記，有照片、建物登記謄本、使用執照、土地使用權 同意書附卷可憑（見原審卷一第29頁、第98頁、第348頁、 第424頁）。
㈤陳建華所有之系爭00號建物如附圖所示A部分，占用系爭土地 面積75平方公尺，呂莉萍等2人所有之系爭00號建物如附圖 所示B部分，占用系爭土地面積72平方公尺，徐仁清所有之 系爭00號建物如附圖所示C部分，占用系爭土地面積71平方 公尺，有土地複丈成果圖即附圖在卷可稽（見原審卷一第29
8頁）。
㈥名稱為簡漢生公祭祀公業管理委員會（管理人為簡文獻、簡 水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人，下 稱管理人簡文獻等7人）前以簡再生、簡子生、簡清山、簡 榮華、簡榮杉、簡土樹、簡松柏、簡黃梏、簡石根、簡金圳 、簡水、簡德培、簡水龍、簡金傳、簡阿燦等15人（下稱簡 再生等15人）為相對人，聲請調解，經臺北地院以47年度調 字第623號作成系爭調解筆錄，其調解筆錄內容第1項記載： 「簡再生（即簡平聘之繼承人）、簡石根、簡子生（即簡川 流之繼承人）、簡金圳（即簡北之繼承人）、簡清山、簡榮 華、簡榮杉、簡德培（即簡宇西之繼承人）、簡土樹、簡水 龍、簡松柏、簡金傳（即簡同麟之繼承人）、簡黃梏（即簡 阿坛繼承人）、簡水、簡阿燦等15人應將前登記共有之臺北 縣○○鎮○○○○○000地號田壹分零壹毫，移轉登記為聲請人所有 權」，有系爭調解筆錄在卷可稽（見原審卷一第426-430頁 ）。
㈦系爭土地曾登記所有權人為簡平聘、簡石根、簡川流、簡北 、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡宇西、簡土樹、簡水竜、簡 松柏、簡同麟、簡坛、簡水、簡阿燦等15人（下稱簡平聘等 15人），有臺灣省臺北縣土地登記簿、新北市地籍異動索引 附卷可憑（見本院卷一第415-437頁、另存原審卷外）。四、上訴人主張其為系爭土地共有人，被上訴人所有之系爭建物 無占有系爭土地如附圖所示A、B、C部分之正當權源，應拆 除系爭建物，返還該部分土地予其及其他共有人全體，並就 占有上開土地部分計付不當得利等情，為被上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人有無占有使用系爭土地之正當權源？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。查上訴人為系爭土地之共 有人，應有部分為34,320分之6,319，被上訴人則為系爭建 物所有權人，系爭建物占用系爭土地如附圖所示A、B、C部 分等情，業經原審現場履勘明確（見原審卷一第280-281頁 ），及經原審囑託新北市板橋地政事務所鑑定測量，製有土 地複丈成果圖即附圖可憑（見原審卷一第298頁），並有土 地登記謄本附卷可憑（見原審卷一第17-19頁、第86-92頁） 。揆諸上開說明，被上訴人抗辯其等所有系爭建物占用系爭 土地如附圖所示A、B、C部分係有正當權源，自應由被上訴
人就此事實負舉證責任。
⒉被上訴人辯稱簡漢生公祭祀公業存在，且為系爭土地之所有 權人，系爭建物係經簡漢生公祭祀公業出具土地使用權證明 書、同意書而興建，系爭建物起造人並持之向臺北縣建設局 申請及取得營造執照、使用執照，其等自屬有權占有系爭土 地云云，並提出簡保全、簡阿七、簡金圳於49年11月6日、5 0年1月間、62年4月30日以個人及簡漢生公祭祀公業主任委 員身分出具之土地使用權證明書、同意書（下合稱系爭使用 同意書）為證（見原審卷一第344-346頁、第424頁）。然為 上訴人所否認，經查：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第758條第1項、第759條之1第 1項分別定有明文。次按共有物，除契約另有訂定外，由 共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1 項亦有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方 法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人 全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判 決意旨、89年度台上字第585號判決意旨參照）。再按所 謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純 之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表 示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許 同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅 單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同 意繼續使用（最高法院29年渝上字第762號判例、80年度 台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參 照）。
⑵系爭土地於35年間原始登記之所有權人為簡平聘等15人， 於68年重測時登記之所有權人仍為簡平聘等15人，有新北 市板橋地政事務所108年12月2日新北板地資字第10853310 67號函所附臺灣省臺北縣土地登記簿、新北市地籍異動索 引附卷可憑（見原審卷一第286頁、本院卷一第415-437頁 及另存原審卷外），可知簡漢生公祭祀公業並未登記為所 有權人。而系爭00號建物係陳建華之先父陳萬金於50年1 月間、系爭00號建物係由簡文正等2人於49年11月間、系 爭00號建物係由林再清等3人於62年4月30日，取得名稱為 簡漢生公祭祀公業管理委員會出具之系爭使用同意書等節 ，有系爭使用同意書附卷可憑（見原審卷一第344-346頁
、第424頁），可知簡保全、簡阿七、簡金圳或簡漢生公 祭祀公業管理委員會於出具系爭使用同意書時，並非系爭 土地登記之所有權人至明。則無論「簡漢生公祭祀公業」 是否存在，系爭土地既未曾登記為簡漢生公祭祀公業所有 ，其等擅將他人所有之系爭土地特定部分，同意第三人於 其上興建系爭建物，對系爭土地所有權人自不生效力。至 出具系爭使用同意書之簡金圳為系爭土地原登記所有權人 之一簡北之繼承人，雖為兩造所不爭執，然其亦僅為系爭 土地共有人之一，被上訴人既未能證明簡金圳於64年間與 系爭土地之全體共有人就特定部分訂有分管契約，其擅將 系爭土地特定部分交由第三人使用，自不拘束系爭土地之 全體共有人。
⑶被上訴人辯稱簡漢生公祭祀公業存在，且系爭土地實際為 簡漢生公祭祀公業所有，僅借名登記於公業派下簡阿燦等 人名下，依臺北地院系爭調解筆錄所示，簡漢生公祭祀公 業管理委員會為該案之聲請人，該案調解成立內容之一為 簡再生等15人應將系爭土地移轉登記為簡漢生公祭祀公業 管理委員會所有，及由簡漢生公祭祀公業管理委員會於55 年間向當時之臺北縣板橋鎮公所提出之系爭證明聲請書， 經當時板橋鎮公所查核屬實用印，已可證簡漢生公祭祀公 業存在，且於49年間即為系爭土地之所有權人云云，並提 出上訴人出具之邀請函、系爭調解筆錄、系爭證明聲請書 為證（見原審卷一第350頁、第426-436頁）。然查： ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。是待證事實因年代久遠， 人物全非，遠年舊物，每難以查考，而有舉證困難之情形 ，於此情形，法院於個案審理中，自得依民事訴訟法第27 7條但書規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。 被上訴人抗辯簡漢生公祭祀公業存在，為上訴人否認，其 等本應就所抗辯之事實負舉證之責，然因簡漢生公祭祀公 業時代久遠，復未經登記，被上訴人舉證顯有相當之困難 ，依上開說明，自應減輕其證明度，方符立法意旨與正義 原則，是被上訴人主張就此部分應減輕其舉證責任，自屬 可採。
②按臺灣地區民事習慣中關於祭祀公業部分，係以祭祀祖先 為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及 獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公 業之所有人，公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之 設立人及其繼承人為限，此設立人及其子孫均稱為派下，
因此祭祀公業有派下員、管理人、派下員大會，規約、組 織，此觀臺灣民事習慣調查報告即明（見原審卷二第123- 125頁）。依臺北縣板橋市公所95年1月5日北縣板民字第0 950000880號函記載：「查『祭祀公業簡漢生』於93年8月9 日申請備查及發給派下全員證明書，因所附資料之土地所 有權人名義與臺灣省祭祀公業土地清理辦法第2條規定不 符，使而致前任承辦人退件，至今未重新辦理。其『祭祀 公業簡漢生』合法之備查程序並未完成」等語（見原審卷 二第129頁），可知簡漢生公祭祀公業迄今未能提出符合 備查程序規定之相關資料，其是否存在，確非無疑。且被 上訴人復未能提出關於簡漢生公祭祀公業設立或存在之任 何規約、章程、鬮書、祖譜系統、派下員名冊等足以表彰 該祭祀公業設立之事實，自難認簡漢生公祭祀公業存在。 ③系爭調解筆錄固係由簡漢生公祭祀公業管理委員會為聲請 人，以簡文獻等7人為管理人，並記載「簡再生（即簡平 聘之繼承人）、簡石根、簡子生（即簡川流之繼承人）、 簡金圳（即簡北之繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、 簡德培（即簡宇西之繼承人）、簡土樹、簡水龍、簡松柏 、簡金傳（即簡同麟之繼承人）、簡黃梏（即簡阿坛繼承 人）、簡水、簡阿燦等15人應將前登記共有之臺北縣○○鎮 ○○○○○000地號（即系爭土地）田壹分零壹毫，移轉登記為 聲請人（即簡漢生公祭祀公業管理委員會）所有權」，有 系爭調解筆錄在卷可稽（見原審卷一第426-430頁），然 該調解筆錄並非以簡漢生公祭祀公業為聲請人，且其上所 載管理人簡文獻等7人，與被上訴人提出由簡漢生公祭祀 公業管理委員會於50年、49年、62年出具予起造人之系爭 使用同意書（見原審卷一第344-346頁、第424頁）上所載 簡漢生公祭祀公業管理委員會主任委員簽章之人為簡金圳 並不相同，復與呂莉萍等2人提出之67年地租收據所載為 「簡漢生公祭祀公業臨時處理租金委員，代表人：簡天福 、簡相宜」（見原審卷一第132頁），其名稱、代表人不 同，被上訴人復未舉證說明簡漢生公祭祀公業之管理人或 主任委員、代表人業經選任變更，則簡漢生公祭祀公業是 否存在，確非無疑。且縱認簡漢生公祭祀公業管理委員會 確實存在，其與簡再生等15人成立前述調解，惟系爭調解 筆錄有關簡再生等15人同意移轉土地所有權之原因為何並 未記載，實無從知悉同意移轉土地之原因為何，至多僅生 簡文獻等7人有請求簡再生等15人為所有權移轉登記之債 權而已，簡漢生公祭祀公業管理委員會迄未完成所有權移 轉登記，自未取得系爭土地所有權。又系爭證明聲請書僅
係簡漢生公祭祀公業為聲請管理證明而提出，並以系爭調 解筆錄為證（見原審卷一第432-436頁），系爭證明聲請 書雖經當時臺北縣板橋鎮公所蓋用「聲請事項經查屬實」 之印文，然上開查核純為申辦建築、使用執照之行政核可 程序，僅達於形式審查層面，並無任何實質確定私權之法 律上效力，不生系爭土地所有權移轉之效力，亦無從據以 認定簡漢生公祭祀公業存在，且為系爭土地之所有權人此 節，是被上訴人上開所辯，委不足採。
④從而，被上訴人於本院已減輕其舉證責任之情形下，其所 提出之相關證據仍未能推知與事實相符，亦未提出足以表 彰簡漢生公祭祀公業設立事實之證明，其等辯稱簡漢生公 祭祀公業存在，且原為系爭土地所有權人，尚難憑採。 ⑷又按土地使用同意書僅有債之效力，基於債之相對性，存 在於出具者與被證明者之間，且土地使用同意書僅為其上 載明供起造人申請建造執照使用之證明，僅係一行政上措 施，不得憑為永久無償、有權占有之依據（最高法院93年 度台上字第1572號、86年度台上字第94號判決意旨參照） 。被上訴人所有系爭建物之前手於50年、49年、62年起造 申請營造執照時，固提出由簡漢生公祭祀公業管理委員會 出具予起造人之系爭使用同意書（見原審卷一第344-346 頁、第424頁），然觀系爭使用同意書內容：「茲有陳万 金擬在本縣○○鎮，本人所有○○段000地號之內面積96.70平 方公尺（29.30坪）之土地建築永久式，業經本人完全認 可，茲為申請營造執照，特予證明。」、「茲有簡文正/ 簡豊待擬在本縣○○鎮○○里，本人所有○○段000地號之內面 積91.2平方公尺之土地建築永久式，業經本人完全認可， 茲為申請營造執照，特予證明。」、「茲有林再清/簡天 福/簡文孝擬在本縣○○鎮，本人所有○○段000地號之內面積 78.14平方公尺之土地建築永久式店鋪及住宅，業經本人 完全認可，茲為申請營造執照，特予證明。」，可見簡漢 生公祭祀公業出具系爭使用同意書，僅在同意上開起造人 申請建築執照及建築時，有權使用系爭土地而已，非謂其 已同意系爭建物建築完成後，系爭建物所有權人亦得使用 系爭土地。參以建物興建後，依常情將存在並占有土地達 數十年，而社會上通常、合理之不動產買賣實務，建物買 受人亦會支付相當之對價以取得使用土地之合法權利（例 如向地主買受土地，或設定地上權、訂立租賃契約並支付 地租等），否則如嗣後取得建物所有權或事實上處分權之 人未繼受土地使用同意書之債權契約，或未支付使用土地 之相當對價即可無償繼續使用建物所坐落之土地，將使地
主因一次性出具土地使用權同意書，即受有數十年均不得 處分、收益其土地之限制，顯非合理。兩造均非系爭使用 同意書之當事人，被上訴人尚不得僅因簡漢生公祭祀公業 管理委員會出具系爭使用同意書予其等之前手，即認其等 與系爭土地所有人間成立使用借貸關係，而有占有使用系 爭土地之合法權源，仍應視其等是否另行取得占有使用系 爭土地之權利而定，並由其等就所主張之各該原因關係， 負舉證責任，其等上開所辯，為無可採。
⒊呂莉萍等2人辯稱呂文龍於67年1月24日向原土地所有權人簡 漢生公祭祀公業繳付地租，約定租期為房屋存續期間，其等 繼受該租賃關係，為合法占有系爭土地云云，固提出67年1 月24日繳付租金之收據為證（見原審卷一第132頁）。然細 繹呂莉萍等2人提出之地租收據（見原審卷一第132頁），其 上記載呂文龍租用簡漢生公祭祀公業系爭土地28坪，並蓋有 簡漢生公祭祀公業臨時處理租金委員代表人簡天福、簡相宜 、經收人簡定垚之印章，然簡漢生公祭祀公業非系爭土地所 有權人，起造人使用系爭土地建屋並未獲土地所有權人同意 ，已如前述，且呂莉萍等2人之前手呂文龍縱有繳納地租， 惟其繳交之對象為「簡漢生公祭祀公業臨時處理租金委員」 ，代表人簡天福、簡相宜，經收人簡定垚，並非簡漢生公祭