臺灣高等法院民事判決
110年度家上易字第43號
上 訴 人 吳克振
吳泰延
秦濱
共 同
訴訟代理人 吳西源律師
林三元律師
廖宛淇律師
被上訴人 吳靜雄
林孝仁
共 同
訴訟代理人 莊勝榮律師
黃碧芬律師
上一人
複代理人 林明煌律師
上列當事人間請求塗銷分割繼承登記等事件，上訴人對於中華民
國110年8月20日臺灣基隆地方法院108年度家繼訴字第12號第一
審判決提起上訴，本院於110年3月8日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被 告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘 其提出非基於其個人關係之抗辯且為有理由，其訴訟標的對 於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條 第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同 被告（最高法院86年度台上字第3524號民事判決意旨參照） 。是倘訴訟標的對於共同被告並無合一確定必要，或法院認 上訴為無理由時，即無民事訴訟法第56條第1項第1款之適用 ，其上訴效力不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未 提起上訴之其他共同被告為視同上訴人。查被上訴人依民事 訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項前段、第828條第2 項、第821條規定，訴請確認如附表編號3、8、9、10、11、 12所示土地為吳冬土之全體繼承人公同共有，及上訴人乙○○ 、己○、丙○○及原審共同被告甲○○各應塗銷上開土地之所有 權移轉登記，經原審為被上訴人勝訴之判決，嗣由上訴人以
非基於個人關係之抗辯事由提起上訴，然經本院審理結果， 認上訴人之上訴並無理由（詳後述）；又被上訴人訴請乙○○ 及甲○○應共同塗銷上開土地，惟如附表編號3、8、9、10、1 1、12所示土地係登記為乙○○單獨所有，甲○○與乙○○間就訴 訟標的並無合一確定之必要，依上說明，上訴人上訴效力自 不及於甲○○，故無須於判決中將甲○○併列為視同上訴人，合 先敘明。
二、按家事訴訟事件第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，家 事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款規定甚詳。查被上訴人於原審備位聲明依被上訴人 丁○○與上訴人乙○○於民國96年12月27日簽定協議書（下稱96 年12月27日協議書）、民法第244條第1項、第2項、第4項規 定，請求撤銷乙○○與上訴人己○、丙○○間就如附表編號9、11 、12所示土地所為之債權行為，己○及丙○○應將前開土地所 有權登記部分塗銷，並將如新北市瑞芳地政事務所109年10 月29日新北瑞地測字第1096130480號函檢附之土地複丈成果 圖（下稱附圖）編號A1、A3及A4所示部分之土地所有權移轉 登記予丁○○（見原審卷第三第348頁），經原審就先位之訴 為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於 本院就其備位之訴追加撤銷乙○○與己○、丙○○間，就如附表 編號9、11、12所示土地所為之所有權移轉之物權行為（見 本院卷二第267頁），核其追加係基於如附表編號9、11、12 所示土地所有權遭登記為己○、丙○○所有之相同基礎事實而 為請求，依前開說明，無庸得上訴人之同意，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造之被繼承人吳冬土於70年11月26日死亡 ，留有之遺產應由其死亡時尚存之配偶吳張芍（102年2月7 日歿）、子女即原審共同被告甲○○、訴外人吳慧眼、吳慧錦 、謝吳淑貞、丁○○、吳張芍與吳冬土死亡前已過世之長子吳 平瑤之子女即乙○○、次女林吳雪慧之子女即被上訴人戊○○、 訴外人林孝裕、林寶姝、林裕恭、林光煒共同繼承為公同共 有。詎乙○○及甲○○持71年1月16日遺產分割繼承協議書（下 稱系爭分割協議書），於72年9月22日將吳冬土所遺土地辦 理繼承登記，均分由乙○○、甲○○單獨所有，將其中如附表所 示土地辦理繼承登記為乙○○單獨所有，嗣乙○○於108年1月18 日以夫妻贈與為原因將如附表編號11所示土地（下稱279-1 地號土地）之應有部分二○○分之二○、編號12所示土地（下 稱279-2地號土地）之應有部分二○○分之二○登記為其配偶即 上訴人己○所有；於同年月24日以贈與為原因將如附表編號9
所示土地（下稱278地號土地）之應有部分一○○○分之三六、 於同年月18日以贈與為原因將279-1地號土地之應有部分二○ ○分之一、279-2地號土地之應有部分二○○分之一、於同年5 月9日以贈與為原因將279-2地號土地之應有部分二○○分之三 九登記為丙○○所有（上開6次贈與行為及所有權移轉登記物 權行為各合稱系爭贈與契約、系爭移轉登記）。惟吳冬土全 體繼承人未就吳冬土之遺產為分割協議，亦未同意就遺產為 一部分割，系爭分割協議書應屬無效，吳冬土之全體繼承人 復未事後追認該協議書內容。若認系爭分割協議書業經吳冬 土之全體繼承人事後追認並同意僅就土地部分為分配，則系 爭分割協議書非有利於71年間仍係未成年之林光煒，系爭分 割協議書仍應無效，吳冬土所遺土地屬吳冬土之全體繼承人 公同共有，爰先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第767 條第1項、第828條第2項準用第821條之規定，求為確認如附 表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳冬土之全體共有 人公同共有，並命乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所 有權移轉登記之判決。如認系爭分割協議書有效，丁○○與乙 ○○間定有96年12月27日協議書，約定以如附表編號16所示建 物（下稱系爭建物）內訴外人即乙○○母親吳林蘭臥室隔牆及 建物外颱風石之延長線為分割界線，以東之建物及土地歸丁 ○○所有、以西則歸乙○○及吳林蘭所有，乙○○所為之系爭贈與 契約、系爭移轉登記顯有害及丁○○對乙○○之債權，爰備位依 96年12月27日協議書、第244條第1項及第4項規定，求為命 撤銷系爭贈與之債權行為及物權行為，己○、丙○○均應將如 附表編號9、11、12所示土地各以夫妻贈與、贈與為登記原 因之所有權移轉登記予以塗銷，乙○○應將附圖所示A1、A3、 A4所示土地所有權移轉登記予丁○○之判決。原審就被上訴人 之先位請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。答 辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳冬土所遺之土地係委由專業代書辦理繼承登 記，並經地政機關審核後受理，可推知系爭分割協議書已得 吳冬土之全體繼承人同意，且吳慧眼、吳慧錦、謝吳淑貞及 林吳雪慧（下稱吳慧眼等4人）已拋棄繼承。又縱系爭分割 協議書未得吳冬土全體繼承人同意，吳冬土所遺土地已辦畢 繼承登記30餘年，均無人提出爭執，甲○○早於73年間已告知 丁○○土地如何分割，又丁○○於91年9月間，委請臺北縣（已 改制為新北市）瑞芳地政事務所繪製新北市○○區○○段000地 號土地（下稱169地號土地）之複丈成果圖，另其為向第三 人購買新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱169之1地號土 地）應有部分3分之1，要求乙○○簽立放棄優先購買權同意書
，復於96年12月27日，與乙○○簽立96年12月27日協議書，約 定將屬於乙○○所有之新北市○○區○○段000地號、279地號土地 （下分別稱278地號土地、279地號土地）轉讓予丁○○，在在 均表示其他繼承人已事後追認系爭分割協議書。乙○○係於系 爭建物於108年6月12日辦理繼承登記後始知悉該建物為吳冬 土遺產。又被上訴人遲至108年6月6日始提起本件訴訟，其 繼承回復請求權顯已逾民法第1146條第2項規定之10年消滅 時效。另96年12月27日協議書所定之界線已不存在，又該協 議書約定丁○○應給付乙○○、吳林蘭分割線以東之土地，惟該 等土地並非丁○○所有，該協議書係以不能給付為標的，協議 書應為無效，若認該協議書有效，俟丁○○將附圖編號B1所示 土地應有部分2分之1及B4、B5土地移轉予乙○○後，乙○○始有 將附圖編號A1、A3、A4土地移轉予丁○○之義務等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造之被繼承人吳冬土於70年11月26日死亡，其死亡時尚存 配偶吳張芍（102年2月7日歿）、子女甲○○、吳慧眼、吳慧 錦、謝吳淑貞、丁○○，與吳冬土死亡前已過世之長子吳平瑤 之子女乙○○、次女林吳雪慧之子女戊○○、林孝裕、林寶姝、 林裕恭、林光煒，有繼承系統表、戶籍謄本（現戶部分）、 戶籍謄本（現戶全戶）、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷 一第91至113頁）。
㈡吳冬土死亡後留有包含如附表編號1至15所示之土地，有新北 市地籍異動索引表、土地登記謄本、系爭分割協議書、遺產 稅繳清證明書、被繼承人吳阿火、吳蕭良、吳冬土遺產明細 表等件在卷可稽（見原審卷一第55至87、127至175、281至3 17頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第371頁）。 ㈢如附表編號1至15所示之土地於72年9月22日辦理繼承登記為 乙○○所有，現登記為如附表「現在登記所有權人」欄所示， 有新北市地籍異動索引表、土地登記謄本在卷可稽（見原審 卷一第55至87、281至317頁）。
㈣乙○○於108年1月18日以夫妻贈與為原因將279之1地號土地應 有部分二○○分之二○、279-2地號土地應有部分二○○分之二○ 登記為其配偶己○所有；於同年月24日以贈與為原因將278地 號土地應有部分一○○○分之三六、於同年月18日以贈與為原 因將279-1地號土地應有部分二○○分之一、279-2地號土地應 有部分二○○分之一、於同年5月9日以贈與為原因將279-2地 號土地應有部分二○○分之三九登記為丙○○所有，有新北市地 籍異動索引表、土地登記謄本等件在卷可稽（見原審卷一第
55至87、281至317頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第 371頁）。
㈤丁○○與乙○○、吳林蘭於96年12月27日簽立96年12月27日協議 書，有96年12月27日協議書在卷可稽（見原審卷一第181頁 ），並為上訴人所不爭執（見原審卷三第152頁）。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。 查，被上訴人主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人 協議作成，且未經全體繼承人同意即僅就部分遺產為分割， 又作成系爭分割協議書時林光煒為未成年人，該協議書處分 林光煒財產核屬為不利未成年人之處分，系爭分割協議書並 非有效，其就遺產分配取得之私法上地位因此有受侵害之危 險，而該危險得以對上訴人提起確認如附表編號3、8、9、1 0、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有之訴訟 而除去，應認有確認之訴之確認利益。
五、本院得心證之理由：
㈠系爭分割協議書並非係經吳冬土之全體繼承人協議分割遺產 作成部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律 另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、 第828條第3項分別定有明文。而遺產之協議分割，係以廢止 繼承人就遺產之公同共有關係為目的，應由全體共有人參與 協議訂立，方能有效成立，性質上具有不可分性（最高法院 106年度台上字第2399號判決意旨參照)。又民法第828條第3 項所謂「同意」，固不以於行為當時同意者為限，即於事前 預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不 論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足 當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院 87年度台上字第2854號判決意旨參照）。所謂默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可 認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法 院29年度上字第762號判例意旨參照）。又單純之沈默，與 默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，
僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同 意繼續使用（參最高法院83年度台上字第237號判決要旨)。 再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。
⒉被上訴人主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議 作成，應屬無效等語，上訴人抗辯吳冬土所遺之土地係委由 專業代書辦理繼承登記，並經地政機關審核後受理，可推知 系爭分割協議書已得吳冬土之全體繼承人同意，且吳慧眼等 4人已拋棄繼承等語。查，據甲○○前以證人身分於原審結證 述：「（問：這份協議書是否是你與被告乙○○之間所作成的 協議書？）這份協議書是我委任代書寫好之後替我蓋章後並 且於辦完手續後才拿給我，我才看到這份協議書。這份協議 書上的『甲○○』簽名部分不是我寫的，也是代書幫我寫的。」 、「我父親過世後大約半年内，我有接到應該是政府的電話 通知，告訴我要辦理我父親財產繼承的事情，我就去找我父 親一個代書朋友，據我所知我父親所有土地的問題都是交給 這個代書辦理，我跟代書講有關土地繼承的事情，我就說我 個人的看法，因為當時我大哥英年早逝，父親跟大哥都很照 顧我，我當時就想說我願意就我可以分得的大部分，送給我 大哥，另外在鄉下有個傳統就是大孫可以多分一份，我不願 意將父親的遺產分得太零碎，所以就以我的意見告訴代書， 我的意見就是如協議書第143頁『以上土地分割與乙○○全部繼 承取得的部分』，其餘分給我繼承的部分，其中最後一筆641 地號1.949公頃部分，我的意見是要分給我弟弟就是原告丁○ ○，我當時有跟代書講說要寄在我母親的名下，我堂叔吳苗 長建議，因為我母親年事已高，不要寄在她名下，暫時寄在 我名下，當時我叔叔建議此事時，代書也有在場，代書後來 就是依照我及我堂叔的建議去辦理分割繼承登記，並且登錄 在我及乙○○的名下。」、「（問：當時參與討論土地如何分 配的人有何人？）我們是在鄉公所討論的，當時在場的人我 記得的是有我、我堂叔、代書，其他還有人在場，但是誰在 場，我忘了（問：當時你母親及其他的姊妹吳慧眼、吳慧錦 、謝吳淑真及原告丁○○、戊○○、訴外人林孝裕、林寶姝、林 裕恭、林光煒、被告乙○○有無在場？）沒有。（問：就該協 議的内容，有無徵詢過上開人等的同意？）我沒有，當時我 也不懂，我認為代書應該會把事情辦好，我當時只是將我的 印章交給代書，權狀有沒有交給他，我忘了，因為我認為代 書可以將這件事情辦好，應當代書要辦理繼承事情，必要的 聯繫代書應該會做，所以我就沒有再做其他的聯繫…。」、 「（問：代書有沒有實際跟本件其他繼承人去聯繫，是否清
楚？）我不清楚。」等語（見原審卷三第257至259頁），證 人吳慧眼於原審結證稱：「（問：你父親過世後，妳們全體 繼承人，就其遺產如何分配，有無討論過？）我的了解是沒 有。（問：妳父親的遺產土地部分在72年9月間有登記給你 哥哥甲○○、被告乙○○的事情，是否知道？）當時我不知道， 我是在很久以後才知道，應該是最近這五、六年内才知道。 是因為建房子的事情我才知道。（問：在71年、72年間有無 代書去找過你，跟你要相關的印鑑等資料?）沒有，因為71 、72年我人在美國，不在台灣，我是在73年才從美國回台。 （問：就妳父親的遺產，有無去辦理拋棄繼承？）沒有。」 等語（見原審卷三第262至263頁），證人吳慧錦於原審結證 述：「（問：這份協議書，是否有看過？）我沒有看過，我 本來也不知道有協議書，我現在才看到這份協議書。」、「 （問：你父親過世後，妳們全體繼承人，就其遺產如何分配 ，有無討論過？）沒有。我根本沒有想過繼承的事情，根本 大家都各忙各的事情。」、「（問：在71年、72年間有無代 書或是其他人去找過你，跟你要相關的印鑑等資料，說要辦 理繼承登記的事情？）都沒有。（問：就妳父親的遺產，有 無辦過拋棄繼承 ？）沒有。」等語（見原審卷三第266至26 7頁），證人林光煒於原審結證稱：「（問：這份協議書， 是否有看過 ？）我沒有看過。（問：你祖父過世後，你們 全體繼承人，就其遺產如何分配，有無討論過？）完全沒有 。」、「（問：在 71年、72年間有無代書或是其他人去找 過你或是你父親，跟你們要相關的印鑑等資料，說要辦理繼 承登記的事情？）完全沒有。（問：就你祖父的遺產，你或 是你父親有無辦過拋棄繼承？）沒有。」等語（見原審卷三 第269至271頁），復有系爭分割協議書、臺灣臺北地方法院 （下稱北院）110年1月27日北院忠家110年科繼96字第11090 02976號函存卷可徵（見原審卷三第491頁）。再觀諸系爭分 割協議書內容（見原審卷一第127至151頁），其上僅有「乙 ○○」、「甲○○」之署名，再互核吳慧眼、吳慧錦及林光煒之 證詞及北院前開函文，吳慧眼等4人及吳冬土其他繼承人並 未拋棄繼承，復未參與系爭分割協議書之協議，再上訴人未 能舉證證明未參與作成系爭分割協議書之其他繼承人或未分 配財產之吳慧眼等4人已拋棄繼承，亦未能證明系爭分割協 議書成立時與吳冬土全體繼承人協議作成，職是，被上訴人 主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議作成等語 ，並非無稽。
⒊被上訴人主張吳冬土之全體繼承人亦不曾事後追認系爭分割 協議書內容等語，上訴人抗辯甲○○於73年間已告知丁○○吳冬
土所遺土地如何分割，又丁○○於91年9月間委請臺北縣瑞芳 地政事務所繪製169地號土地複丈成果圖，另其尚於93年間 要求乙○○簽立放棄優先購買權同意書，復於96年12月27日， 與乙○○簽立96年12月27日協議書，約定將屬於乙○○所有之27 8地號土地、279地號土地轉讓予丁○○，可見丁○○已事後承認 系爭分割協議書，其他繼承人對土地分配多年未有爭執，已 事後追認系爭分割協議書等語。查，據甲○○於原審證稱：「 （問：剛剛提到丁○○從美國回來後，你就有告訴他641地號 土地要分給他，當時丁○○的反應如何？）我不知道他的反應 ，我是有跟他談過這件事情幾次，但是他如何表示，我現在 已經忘記了。反正就是我有跟他講，但是他沒有去辦移轉。 （問：剛剛提到原告丁○○從美國回來後，有告訴他有關641 地號土地要分給他，當時他是否知道你父親名下的土地已經 分別登記在你及乙○○的名下？）我不知道他是否知道，但是 我有跟他講說641地號先寄在我的名下，要辦理移轉給他， 至於我父親其他土地登記的情形，我有沒有跟丁○○講，我忘 記了，縱使有講過，也不是很詳細，我不確定我有沒有告訴 丁○○，大部分的土地登記給乙○○。」等語（見原審卷三第26 1頁），是依甲○○之證詞，無從認定丁○○知悉吳冬土所遺全 部土地之分配方式；另丁○○於91年9月26日委請臺北縣瑞芳 地政事務所繪製土地複丈成果圖（見原審卷三第243頁）， 惟該土地複丈成果圖內容標示系爭建物及其坐落土地，尚無 從遽斷丁○○委請製圖時知悉系爭分割協議書內容；又乙○○雖 確於93年11月29日出具放棄169、169-1地號土地優先購買權 同意書予丁○○，有該同意書存卷可按（見原審卷四第161至1 63頁），惟該同意書僅能證明丁○○知悉於斯時乙○○為169之1 地號土地共有人，然仍無從認定丁○○承認系爭分割協議書分 配土地之方式；丁○○於96年12月27日與乙○○、吳林蘭簽立96 年12月27日協議書（見原審卷一第181頁），約定以系爭建 物內吳林蘭臥室隔牆及建物外颱風石之延長線為分割界線， 以東之建物及土地歸丁○○所有、以西則歸乙○○及吳林蘭所有 等語，審究該界線以東土地包含當時已辦竣繼承登記為乙○○ 所有之278、279地號土地及未屬乙○○所有之169地號土地、 以西土地包含登記為乙○○所有之279、168地號土地及小部分 面積第三人所有之281地號土地，此為兩造所無爭執（見本 院卷三第262至263頁），並有原法院109年7月3日勘驗筆錄 、新北市○○地政事務所109年10月29日新北○地測字第109613 0480號函檢附土地複丈成果圖等件可參（見原審卷三第307 、333至335頁），既96年12月27日協議書所商議要分配之土 地範圍，除169地號土地外，大部分面積之土地均登記為乙○
○所有，可見96年12月27日協議書乃係丁○○與乙○○、吳林蘭 商議重新分配系爭建物坐落範圍之土地，並非係界線東西方 向之土地互易契約，益徵丁○○並未追認系爭分割協議書分配 土地之方法，準此，上訴人抗辯丁○○已事後追認系爭分割協 議書等語，洵屬無據。上訴人又抗辯政府會依法催告繼承人 繼承土地，若未辦理繼承登記，則會徵收，又被上訴人會行 經系爭建物下方道路土地，必然知悉政府經該土地所有權人 同意而拓寬，因此可推認丁○○以外之繼承人已承認系爭分割 協議書內容等語，惟其等迄未能提出證據佐證其主張屬實， 尚無從據上訴人前開主觀臆測遽斷除丁○○以外之繼承人已知 悉並事後追認系爭分割協議書內容，上訴人抗辯洵屬無徵， 無從採憑。
⒋基上，系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議，復未 經其等追認，依上說明，系爭分割協議書自屬無效。 ㈡系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人同意，僅就部分遺 產為分割協議部分：
⒈除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之 行使，應得公同共有人全體之同意，為同法第828條第2項所 明定。是欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共 有關係，如得公同共有人全體之同意，即可就遺產之全部或 一部為分割，此與裁判分割應以遺產為一體為分割，而非以 遺產中各個財產之分割為對象者，尚屬有間（最高法院98年 度台上字第79號判決意旨參照）。是全體繼承人已就遺產中 之一部先為協議分割，於法尚無不可，然依上說明，需得全 體繼承人同意。
⒉被上訴人主張系爭分割協議書未得吳冬土之全體繼承人同意 ，僅就吳冬土所遺土地為分配，未就系爭建物分配等語，上 訴人抗辯於系爭分割協議書作成時，並不知悉系爭建物為吳 冬土遺產等語。查，系爭建物為吳冬土之遺產，有新北市○○ 戶政事務所108年5月31日新北○戶字第1085152924號函、土 地買賣契本等件附卷可稽（見原審卷二第211至212、263頁 ），並為兩造所不爭執（見本院卷二第190頁）。系爭分割 協議書確未就系爭建物為分配，有系爭分割協議書可考（見 原審卷一第127至151頁），此同為兩造所無爭執。準此，被 上訴人主張系爭分割協議書未就吳冬土全部遺產為分割等語 ，核屬有據，依上說明，系爭分割協議書應屬無效，尚不因 於作成系爭分割協議書時是否知悉系爭建物屬吳冬土遺產而 有不同。
㈢系爭分割協議書並非係為林光煒利益為之部分： 被上訴人主張林光煒於系爭分割協議書作成時仍為未成年人
，若認系爭分割協議書業經吳冬土之全體繼承人事後追認並 同意僅就土地部分為分配，則該舉乃非為未成年子女利益為 之，該系爭分割協議書應為無效等語。惟本院已認定系爭分 割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議，亦未經事後追認， 且未經吳冬土全體繼承人同意僅就部分遺產為分配，故系爭 分割協議書無效，是就系爭分割協議書是否非係為當時仍為 未成年人之林光煒利益為之，茲不贅述，附此敘明。 ㈣被上訴人是否係繼承權遭侵害，且請求權已罹於時效部分： ⒈按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。 前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消 滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條定有明文 。所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨自行使遺產上 之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之。自命為 繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有 此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後， 始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非 侵害繼承權，自無民法第1146條規定之適用（最高法院51年 台上字第2108號判例、53年台上字第592號判例意旨參照） 。次按「司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂 已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民 法第125條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」， 係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請 求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他 人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記 而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請 求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消減」（最高法院 88年度台上字第1194號民事裁判意旨供參）。 ⒉被上訴人主張其等並非繼承權受侵害，並無民法第1146條第2 項規定之適用等語，上訴人抗辯被上訴人主張係其等繼承權 受侵害，此從起訴狀爰引民法第1146條第1項可知，被上訴 人請求權已罹於10年時效等語。查，稽以被上訴人係以其等 與乙○○、甲○○同為吳冬土之繼承人，惟乙○○、甲○○持無效之 系爭分割協議書辦理繼承登記，將如附表所示編號1至15所 示土地登記為乙○○所有，除請求確認如附表編號3、8、9、1 0、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有外，並 依民法第767條第1項、第828條第2項及第821條規定，請求 命乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記。 被上訴人主張之事實既係上訴人於繼承開始後，侵害被上訴 人已取得之權利，而非其等有何自命有繼承權而獨自行使遺 產上之權利，置其他合法繼承人於不顧之情事，自無民法第
1146條第2項規定之適用餘地。被上訴人固於起訴時爰引民 法第1146條第1項規定，惟本件並非係被上訴人繼承權受侵 害，被上訴人實係誤引前開規定為請求權基礎，嗣後於審理 中逕為更正，核不影響時效之認定，上訴人此部分抗辯委無 可採。又如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為已辦 理登記之不動產，有土地登記謄本可參（見原審卷一第67至 87、281至317頁），依上說明，自無民法第125條消滅時效 規定之適用，則乙○○等3人抗辯被上訴人之請求權已罹於時 效等語，於法無據。
㈤被上訴人請求確認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地 為吳冬土之全體共有人公同共有，並命乙○○、己○及丙○○各 應塗銷上開土地之所有權移轉登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又所謂妨 害其所有權者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有 權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（參 照最高法院88年度台上字第2420號裁判意旨）。 ⒉被上訴人主張如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳 冬土之全體繼承人公同共有，乙○○、己○及丙○○各應塗銷上 開土地之所有權移轉登記等語，為上訴人否認之。查，系爭 分割協議書因未經吳冬土之全體繼承人協議或事後追認，且 未經全體繼承人同意僅就部分遺產為分配，是其應為無效， 業如上述。準此，被上訴人主張如附表編號3、8、9、10、1 1、12所示土地為吳冬土之全體繼承人公同共有等語，核屬 有據。又如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地現登記 如附表「現在登記所有權人」欄所示，為兩造所不爭執，是 被上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第82 1條規定，主張己○應將新北市○○地政事務所於108年1月18日 就附表編號11、12所示土地如附表「現在登記所有權人」欄 所示應有部分之登記予以塗銷；丙○○應將新北市○○地政事務 所於108年1月24日就附表編號9所示土地、於108年1月18日 就附表編號11、12所示土地、於108年5月9日就附表編號12 所示土地如附表「現在登記所有權人」欄所示應有部分之登 記予以塗銷；乙○○於72年9月22日就附表編號3、8、9、10、 11、12所示土地如附表「應有部分」欄所示應有部分之登記 予以塗銷等語，為有理由，應予准許。
㈥被上訴人先位之訴，依上說明，已有理由，則兩造關於備位 之訴爭執事項之陳述及提出之證據，不得再予審理，附此說 明。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第76 7條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求：㈠確 認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳冬土之全 體共有人公同共有。㈡己○應將新北市○○地政事務所於108年1 月18日就附表編號11、12所示土地、如附表「現在登記所有 權人」欄所示應有部分之登記予以塗銷。㈢丙○○應將新北市 瑞芳地政事務所於108年1月24日就附表編號9所示土地、於1 08年1月18日就附表編號11、12所示土地、於108年5月9日就 附表編號12所示土地如附表「現在登記所有權人」欄所示應 有部分之登記予以塗銷。㈣乙○○於72年9月22日就附表編號3 、8、9、10、11、12所示土地如附表「應有部分」欄所示應 有部分之登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 家事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉
法 官 江春瑩
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 學妍伶
一、土地部分 編號 土地地號、建物建號 面積 應有部分 現在登記所有權人 備 註 1 新北市○○區○○段000地號 560平方公尺 全部 乙○○ 2 新北市○○區○○段000○0地號 858平方公尺 全部 同上 3 新北市○○區○○段000地號 2,255平方公尺 全部 同上 4 新北市○○區○○段000○0地號 388平方公尺 3分之2 同上 5 新北市○○區○○段000地號 310平方公尺 全部 同上 6 新北市○○區○○段000地號 291平方公尺 全部 同上 7 新北市○○區○○段000地號 126平方公尺 全部 同上 8 新北市○○區○○段000地號 4,607平方公尺 全部 同上 9 新北市○○區○○段000地號 9,190平方公尺 全部 乙○○：1000分之964 丙○○：1000分之36 10 新北市○○區○○段000地號 119平方公尺 2分之1 乙○○ 11 新北市○○區○○段000○0地號 9,611平方公尺 2分之1 乙○○：200分之79 己○：200分之20 丙○○：200分之1 於95年7月27日自新北市○○區○○段000地號土地分割出。 12 新北市○○區○○段000○0地號 236平方公尺 2分之1 乙○○：200分之40 己○：200分之20 丙○○：200分之40 於108年4月8日自新北市○○區○○段000○0地號分割出 13 新北市○○區○○段○○○段000地號 349平方公尺 全部 乙○○ 14 新北市○○區○○段○○○段000○0地號 73平方公尺 全部 乙○○ 15 新北市○○區○○段○○○段000地號 757平方公尺 全部 乙○○ 二、建物部分： 16 新北市○○區○○段00○號（門牌號碼為新北市○○區○○街00號） 109.09平方公尺 全部