臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第89號
上 訴 人 黃琇玲
訴訟代理人 吳秀娥律師
被上訴人 財團法人台灣糖業協會
法定代理人 郭步雲
訴訟代理人 林煜騰律師
上列當事人間確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國110年3
月19日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第117號第一審判決提起
上訴，本院於111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應於民國一０九年七月之最後一工作日給付上訴人新臺幣肆萬玖仟壹佰肆拾元，及自民國一０九年八月一日起至上訴人復職日止，按月於每月最後一工作日給付上訴人新臺幣柒萬貳仟捌佰元；暨自民國一一０年起至上訴人復職日止，於每年農曆新年前一日給付上訴人壹拾萬玖仟貳佰元；並各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，就已屆期部分各得假執行；但被上訴人如就民國一０九年七月屆期應給付工資部分，以新臺幣肆萬玖仟壹佰肆拾元或可轉讓定存單為擔保，就民國一０九年八月以後每月屆期應給付工資部分，各以新臺幣柒萬貳仟捌佰元或可轉讓定存單為擔保，就每年屆期應給付壹拾萬玖仟貳佰元部分，各以新臺幣壹拾萬玖仟貳佰元或可轉讓定存單為擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）91年8月16日任職於被上訴 人，至108年10月間近18年，任職期間月薪為新臺幣（下同 ）72,800元，年終獎金為2個月月薪即145,600元，每年考績 獎金72,800元。伊於任職期間，表現優異且履獲重用，歷經 5位董事長，工作勝任愉快多有表現，並獲主管讚賞，並無 任何不能勝任之情。詎料，108年10月24日上午10時，被上 訴人董事長郭步雲打內線電話要求伊進辦公室，現場有郭步 雲、副執行長林秉宥、圓矩法律事務所蔡晴羽律師。郭步雲
表示，因第6屆董事長即訴外人張有惠不當得利案件，需要 伊配合調查，要求伊看兩份文件，一份是給伊之私人函、一 份是要求伊承諾是關係人之承諾書，林秉宥當下要求伊簽收 ，故伊簽收私人函，但拒簽承諾書，因伊並無任何不法情事 ，拒絕被上訴人脅迫伊簽下不實之承諾書。另蔡晴羽律師及 林秉宥，要求伊立即整理所有文件及交出鑰匙與印鑑，並於 整理完畢後，要求伊須立即離開辦公室，不准再進入被上訴 人之辦公室。伊為被上訴人之正式員工，如要求伊停職配合 調查，應依相關法規及規定辦理，豈可以粗暴手段強迫伊簽 立不實承諾書，並命令伊即刻離開辦公室，且不准再進入被 上訴人協會內。被上訴人甚至於109年1月20日，以圓矩法律 事務所函（下稱系爭109年1月20日律師函）片面違法終止勞 動契約，並拒絕伊給付勞務，伊因被上訴人違法解雇，於10 9年1月23日以台北金南郵局第31號存證信函告知被上訴人係 違法解雇，並通知被上訴人應受領伊勞務之給付，然被上訴 人至今仍置之不理，爰提起本件訴訟。並聲明：㈠確認上訴 人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自109年2月1日 起至回復工作日止，按月於每月最後一工作日給付上訴人72 ,800元；另於每年農曆新年前1日給付上訴人218,400元；及 各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴） 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱 傭關係存在。㈢被上訴人應自109年2月1日起至回復工作日止 ，按月於每月最後一工作日給付上訴人72,800元；另於每年 農曆新年前1日給付上訴人218,400元；及各自應給付之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊前董事長張有惠及有關職員，因涉及違法 背信等情事，伊為求慎重，於108年間委請律師進行調查， 伊考量上訴人於張有惠擔任董事長期間，為董事長之秘書兼 出納，牽涉財務與支出核心事項，慮及上訴人是否有配合上 述違法情事，尚待調查、釐清，故於108年10月24日暫時停 止上訴人職務，惟表明上訴人仍應待命配合調查，並承諾上 訴人於調查期間仍正常支薪，上訴人並未受不利之影響。然 上訴人卻未經伊同意，擅自取走存取有大量伊會務資料之隨 身硬碟，經伊催請返還，上訴人仍隱匿拒不交還104年以前 （即遭張有惠自稱董事長竊占伊協會資產期間）之薪資等電 子檔資料，已具體妨礙伊對張有惠另案追訴。嗣經伊委任之 林煜騰律師調查發現：㈠張有惠擔任第6屆董事長任期屆滿前 （任期：99年5月21日至102年5月20日），明知其子即訴外 人張介嶺擔任聯絡人協助社團法人臺灣國際產業與公益發展
協會（以下簡稱公益發展協會）之聯絡人，於102年1月21日 函向伊申請5年期補助款，共計3,120萬元，而上訴人既擔任 伊之出納，卻同時兼職擔任該公益發展協會之監事，並配合 張有惠撥款，以明顯高於往例之額度，於102年4月16日核准 公益發展協會5年期補助款，共計3,120萬元。㈡張有惠於92 年6月29日至95年5月22日擔任第5屆董事長期間，上訴人配 合張有惠上簽使伊聘請張有惠為高級顧問，致伊清算期間 ，簽核發給張有惠95年5月至99年5月之薪資，而受有財產權 之損害，上訴人亦似有不當兼職領有報酬未利益迴避等違法 。伊為求慎重及避免誤會，並使上訴人有說明自清之機會， 遂請林煜騰律師發函至上訴人於勞資會議指定之地址，請上 訴人配合調查說明，遭上訴人函覆拒絕後，伊再發函請上訴 人連續3日配合調查，惟上訴人全未回函也未向伊請假或說 明不能到場之理由，全無任何音訊。上訴人拒絕配合調查和 未能就其任「出納」職務經手相關事務為詳實報告勞務，未 能服從伊之指示履行勞務，未盡忠誠義務，主觀上不能勝任 工作，復連續3日曠職缺席調查會議，長達20日失聯未有任 何聯繫和說明，伊不得已方委請林煜騰律師發函終止兩造間 僱傭關係，且解僱事由雖兼以勞動基準法（下稱勞基法）第 12條第1項第6款及同法第11條第5款，惟伊仍從優以資遣辦 理，並已給付上訴人資遣費、預告期間工資和結清應休未休 之特別休假工資，符合最後手段性原則。退步言，若認伊終 止勞動契約不合法，則伊已於109年2月5日結算資遣費391,3 00元、預告期間工資21,840元予上訴人，伊主張應予抵銷等 語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，請准被上訴人以現金或可轉讓定存單為擔保免為假執行宣 告。
三、兩造不爭執事項〔見本院卷㈠第90頁至第92頁〕： ㈠上訴人於91年8月16日起受僱於被上訴人，擔任出納人員， 每月薪資72,800元。
㈡被上訴人曾於108年10月24日以張有惠不當得利案件，要求上 訴人簽署為該案關係人承諾書，惟上訴人以其無不法情事， 拒絕簽署，被上訴人另提出108年10月22日糖協發字第10800 7號函（見原審卷第117頁至第119頁）交付上訴人，經上訴 人簽收後，要求上訴人立即整理所有文件並交出鑰匙與印鑑 ，離開辦公室停職配合調查。
㈢上訴人曾於108年11月15日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議 調解，要求回復工作，上訴人於調解時陳述「勞方並沒有不 接電話，並一向均願意配合調查」，並提供地址以利後續調 查聯繫使用，於108年12月5日調解不成立（見原審卷第
27頁至第28頁）。
㈣被上訴人依上訴人於勞資爭議調解時提供之地址，委由律師 以108年12月18日律師函（見原審卷第127頁至第128頁，下 稱系爭12月18日律師函），以密件通知上訴人5日內答覆相 關問題並簽署內部調查切結書，該函於次日送達上訴人（見 原審卷第129頁至第131頁）；嗣上訴人以108年12月23日存 證信函（見原審卷第133頁至第138頁）回復被上訴人，於同 年月25日送達被上訴人。
㈤被上訴人曾以108年12月26日律師函（見原審卷第139頁至第1 45頁），以密件要求上訴人完成系爭12月18日律師函交換事 項、回答本函問題及於同年30日、31日及109年1月2日至指 定地點出勤配合調查，該函於次日送達上訴人（見原審卷第 147頁至第149頁）。
㈥被上訴人曾以109年1月20日函通知上訴人，已依勞基法第11 條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，及第12條 第1項第6款「無正當理由繼續曠職3日」為由，以該函到之 次日起第10日即109年2月1日起終止兩造間勞動契約（見原 審卷第13頁至第17頁）。
㈦上訴人曾以109年1月23日存證信函通知被上訴人，告知被上 訴人違法解僱，對上訴人不生效力（見原審卷第19頁至第25 頁）。
㈧被上訴人於109年2月5日依自行結算之上訴人「資遣費為391 ,300元、預告期間工資為21,840元、特休未休工資為73,710 元」，以上總計為486,850元（見原審卷第171頁），並已於 該日如數匯給上訴人（見原審卷第169頁）。四、本件上訴人主張伊自91年8月16日起任職於被上訴人，任職 期間每月薪資為72,800元，年終獎金為2個月月薪即145,600 元，每年考績獎金72,800元，伊於任職期間，表現優異，並 無任何不能勝任之情事。詎料，被上訴人董事長郭步雲於10 8年10月24日上午10時，要求伊進辦公室，並以第6屆董事長 張有惠不當得利案件，需要伊配合調查為由，要求伊簽收私 人函，及承諾伊是關係人之承諾書，伊認無任何不法情事， 拒絕簽下不實之承諾書；另蔡晴羽律師及林秉宥要求伊立即 整理所有文件及交出鑰匙與印鑑，並於伊整理完畢後，要求 伊須立即離開辦公室，不准再進入被上訴人之辦公室。被上 訴人更於109年1月20日片面違法終止勞動契約，拒絕伊給付 勞務，伊遂於109年1月23日以台北金南郵局第31號存證信函 告知被上訴人係違法解雇，並通知被上訴人應受領伊勞務之 給付，然被上訴人至今仍置之不理，爰提起本件訴訟等語； 被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上
訴人於109年1月20日依勞基法第11條第5款、第12條第1項第 6款規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？㈡上訴人請求確 認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人 每月給付薪資72,800元，及每年給付年終獎金145,600元 、考績獎金72,800元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人於109年1月20日依勞基法第11條第5款、第12條第1 項第6款規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？觀諸系爭1 09年1月20日律師函內容（見原審卷第159頁至第162頁）可 知，被上訴人係以上訴人任職秘書兼出納期間，明知張有惠 為高級顧問之聘任案未經合法之董事長核可，卻多次簽請支 付張有惠高級顧問薪資，且兼任公益發展協會之監事，並受 領金錢利益；另上訴人意圖為公益發展協會及張有惠之子張 介嶺之不法利益，違背慣例及不當利益輸送核給予公益發展 協會高額補助費，而與張有惠共同背信侵害被上訴人利益， 明顯違反忠誠義務而有不能勝任工作之情事。又上訴人簽收 暫停職務通知後，未經伊同意，擅自取走存取有大量伊會務 資料之隨身硬碟，經伊催請返還，上訴人仍隱匿拒不交還10 4年以前之薪資等電子檔資料，且拒絕出席配合調查，就其 經手之出納事務為詳實報告，亦構成不能勝任工作之情事。 再者，上訴人通知被上訴人於108年12月30日、108年12月31 日、109年1月2日至指定地點出勤配合調查，上訴人無正當 理由拒絕出席，構成連續3日無正當理由曠職等事由，依勞 基法第11條第5款、第12條第1項第6款規定，終止兩造間勞 動契約。經查：
⒈勞基法第11條第5款規定部分：
按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者 而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做 」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞 基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進 社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台 上字第82號民事裁判意旨同此見解）。又勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告 勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務， 如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的 ，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之 原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「 勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之 能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應
涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段 後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最 後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號民事裁判 意旨同此見解）。經查：
⑴被上訴人抗辯上訴人明知張有惠為高級顧問之聘任案未經 伊合法之董事長核可，多次簽請支付張有惠高級顧問薪資 ，且兼任公益發展協會之監事，並受領金錢利益；另上訴 人意圖為公益發展協會及張有惠之子張介嶺之不法利益， 違背慣例及不當利益輸送核給予公益發展協會高額補助費 ，而與張有惠共同背信侵害被上訴人利益，明顯違反忠誠 義務云云；惟此為上訴人所否認，並稱伊經被上訴人董事 長張有惠及秘書長吳澤春之同意，前往參加公益發展協會 會員成立大會，並因公益發展協會為被上訴人捐助成立之 協會，因而被選舉為無給職監事，而同往之秘書長吳澤春 亦被選舉為監事。另伊係經被上訴人之秘書長吳澤春之指 示，短暫兼任公益發展協會會計工作，並協助該協會之會 計工作，並無違反忠誠義務等語。是以，被上訴人應舉證 證明上訴人確有其前開所指與張有惠共同背信侵害被上訴 人利益，違反忠誠義務之情事，惟被上訴人就此並未舉證 證明之。是被上訴人此部分抗辯，尚難憑採。
⑵被上訴人另抗辯稱上訴人簽收暫停職務通知後，未經伊同 意，擅自取走存取有大量伊會務資料之隨身硬碟，經伊催 請返還，上訴人仍隱匿拒不交還104年以前之薪資等電子 檔資料，且拒絕出席配合調查，就其經手之出納事務為詳 實報告，亦構成不能勝任工作之情事云云；此為上訴人所 否認，並稱被上訴人之薪資資料不具機密性，完整之薪資 資料均存於被上訴人之電腦中，由相關會計人員占有使用 中，伊並未取走被上訴人稱之薪資資料。且伊於108年11 月4日已依被上訴人指示將伊私人之隨身硬碟內容交予被 上訴人，並由被上訴人自行拷貝該內容後，被上訴人簽立 原證7之文件予伊，顯見伊並無被上訴人所指未返還電子 資料之情事。況被上訴人所稱之隨身碟係伊私人所有之隨 身硬碟，且被上訴人迄今仍未返還伊委人所有之USB隨身 碟等語。查，被上訴人於108年10月22日以糖協發字第108 077號函，要求上訴人於暫時停止職務期間，仍應秉持忠 誠義務，依被上訴人指示，於收受該函當日完成各項職務 、辦公室鑰匙、電腦等設備、各項物品、所有文件及資料 等交接事宜；非經被上訴人同意，上訴人不得繼續執有或 保留被上訴人任何之設備、資料、文件之紙本（包括正本 及影印本）、電子檔，均應全部無條件返還、點交予被上
訴人，並配合被上訴人調查有關之一切事項；上訴人於同 年月24日簽收前開函文等情，有被上訴人前揭函文附卷可 按（見原審卷第117頁至第119頁）；另被上訴人之副執行 長林秉宥於108年10月22日以Line告知上訴人其找不到檔 案時，上訴人即將102年9月28日至105年3月13日董監事薪 資資料檔案傳給林秉宥乙節，有前揭Line對話內容截圖照 片附卷可稽（見原審卷第751頁）；嗣上訴人遭被上訴人 暫時停止職務，於108年10月24日上午離開辦公室後，被 上訴人即於當日下午委請證人周家儀視上訴人所使用之電 腦主機曾否有人使用USB儲存裝置（即俗稱隨身碟或可攜 式硬碟）插入及拔除之時間，經證人周家儀檢視，被上訴 人之資料（包括94、95、96、98年薪資資料）儲存於電腦 主機之G:及H:，及曾有人在該台電腦主機使用過USB儲存 裝置，拔除時間為當日上午10時27分，此有被上訴人之內 部調查報告在卷可參（見原審卷第173頁至第182頁、第49 7頁至第503頁）；且證人周家儀於原審證稱：被證9-1內 無法開啟之檔案是存在G磁碟機，被證9-1第2頁，94、95 年薪資也是存放在G磁碟機的資料夾，當時也是無法開啟 ，G磁碟機因為有外接硬碟已經拔除，所以該台電腦一般 而言，已經無法讀取被證9-1第1頁、第2頁的檔案等語（ 見原審卷第482頁至第484頁）；另上訴人亦自承其當天有 拔除私人之隨身碟（見原審卷第485頁），可知上訴人於1 08年10月24日上午離開辦公室前，以其私人隨身碟揷入其 辦公使用之電腦，並開啟「94、95、96、98年薪資資料」 檔案。然林秉宥於108年10月25日以Line告知上訴人稱： 「昨天告訴妳屬於會內的電子資料再請妳提供……」，上訴 人答稱：「……會內電子資料，薪資部分我會交給陳葳……」 等語，有前開Line對話內容截圖照片附卷可稽（見原審卷 第183頁），上訴人並於108年11月4日將林秉宥於上開Lin e對話中所要求屬於被上訴人之電子資料提出交由被上訴 人所屬人員複製等情，有被上訴人出具之「糖協會內電子 檔案簽收單」在卷可佐（見原審卷第331頁）。觀諸前開 「糖協會內電子檔案簽收單」明確記載「本人黃琇玲依10 8年10月25日副執行長林秉宥簡訊請本人提供會內電子資 料，又因辦公室保險箱無法開啟，會計聯繫本人協助，因 此需至協辦公室處理，併會同業務組、會計、企劃組同仁 當場複製會內電子檔案並檢附檔案明細表及檔案簽收單一 份。」，及以手寫加記「硬碟資料存置會計」等語，顯見 上訴人已配合被上訴人之調查，將其所保存關於被上訴人 之電子檔案，包括薪資等會計資料，已交由被上訴人複製
並留存；至於上訴人於108年10月24日離職前所使用之隨 身碟，上訴人主張係其私人所有，非屬被上訴人之財物， 被上訴人並未舉證證明上訴人所使用之隨身碟係其所有， 自難強令上訴人交出，而認上訴人有未配合調查之情事。 是被上訴人雖提出前開「糖協會內電子檔案簽收單」後附 之檔案明細表（見原審卷第509頁至第640頁），抗辯上訴 人仍未配合交還94、95、96、98年薪資資料電子檔案云云 ，惟上訴人既已依林秉宥於上開Line對話中之要求，將屬 於被上訴人之電子資料提出，並會同被上訴人之業務組、 會計、企劃組等人員當場複製電子檔案，及檢附檔案明細 表，且將硬碟資料存置於被上訴人之會計人員，倘上訴人 所交出電子資料中未含被上訴人所稱之94、95、96、98年 薪資資料電子檔案，何以被上訴人之之業務組、會計、企 劃組等人員當場複製電子檔案，及檢附檔案明細表時，未 即反應，並將所缺94、95、96、98年薪資資料電子檔案記 載於糖協會內電子檔案簽收單上，反而事後再予爭執。是 被上訴人抗辯上訴人仍未配合交還94、95、96、98年薪資 資料電子檔案云云，尚乏依據。
⑶另上訴人抗辯伊委任律師調查張有惠等涉犯背信罪等事證 ，委任律師寄發系爭12月18日律師函，通知上訴人於5日 內答覆相關問題並簽署內部調查切結書，詎上訴人拒絕回 答有關提問，亦未寄還切結書；伊遂再委任律師於108年1 2月26日寄發律師函，要求上訴人完成系爭12月18日律師 函交換事項、回答本函問題，及於108年12月30日、12月3 1日、109年1月2日至指定地點出勤配合調查，惟上訴人亦 拒絕配合調查，均已違反忠誠義務，且嚴重損及伊之利益 云云。然依勞基法施行細則第7條第1款、第13款之規定可 知，勞工之工作場所及從事之工作有關事項，暨其他勞資 權利義務有關事項，應於勞動契約內訂定之。嗣後資方如 因業務需要而變動勞方之工作場所、工作有關事項，或其 他勞資權利義務有關事項時，除勞動契約已有約定，應從 其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同 意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號民事裁判意 旨同此見解）。查，被上訴人雖於108年10月22日以糖協 發字第108077號函通知上訴人自108年10月24日起至被上 訴人調查完成之日止，暫時停止上訴人職務，並要求上訴 人於暫時停止職務期間，應待命配合調查，並應秉持忠誠 義務，配合遵守該函所載之通知事項，並經上訴人於同年 月24日簽收，此有前開函文在卷可按（見原審卷第117頁 至第119頁）。惟被上訴人前開函文暫時停止上訴人職務
，並要求上訴人於暫時停止職務期間，應待命配合調查， 均有關上訴人之工作場所、工作有關事項，及其他勞資權 利義務有關事項之變動，除兩造於勞動契約已有約定外， 應徵得上訴人同意始得為之，被上訴人不得單方片面變動 前揭勞動條件。本件被上訴人並未舉證證明兩造所訂勞動 契約已有約定其得單方片面變動，尚難僅憑上訴人單純沈 默簽收上開108年10月22日糖協發字第108077號函文，及 暫時停止職務期間繼續受領被上訴人給付之薪資，即謂上 訴人已默示同意被上訴人所為暫時停止職務，及於暫時停 止職務期間，應待命配合被上訴人之調查等勞動條件之變 動；況上訴人於108年10月24日簽收前揭暫時停止職務之 函文後，即於108年11月15日向臺北市政府勞動局申請勞 資爭議調解，上訴人並請求回復工作權，讓上訴人回任原 職位，實際提供勞務之情，有臺北市政府勞動局勞資爭議 調解紀錄附卷可佐（見原審卷第125頁至第126頁），益見 上訴人並不同意被上訴人前開所為暫時停止職務等行為。 是被上訴人前開所為暫時停止上訴人職務，並要求上訴人 於暫時停止職務期間，應待命配合調查等行為，自不合法 。再者，縱上訴人於臺北市政府勞動局勞資爭議調解時， 曾表示願意配合調查，亦難認上訴人有表示同意至被上訴 人事務所所在地以外之地點，接受非被上訴人所屬人員之 第三人調查之意思。是以，被上訴人委任律師寄發系爭12 月18日律師函，通知上訴人於5日內答覆相關問題並簽署 內部調查切結書，復於108年12月26日寄發律師函，要求 上訴人完成系爭12月18日律師函交換事項、回答本函問題 ，及於108年12月30日、12月31日、109年1月2日至指定地 點即臺北市○○路0段000號2樓圓矩法律事務所出勤配合調 查（見原審卷第127頁至第128頁、第139頁至第141頁之律 師函），顯已變動上訴人之工作場所及工作有關事項，依 前開所述，既未徵得上訴人之同意，上訴人即無遵守之義 務。是尚難以此即認上訴人有違反忠誠義務之情事。 ⑷綜上，被上訴人既未舉證證明上訴人確有其前開所指與張 有惠共同背信侵害被上訴人利益，違反忠誠義務之情事； 且上訴人遭被上訴人停職後，亦配合被上訴人之要求，將 林秉宥所需之102年9月28日至105年3月13日董監事薪資資 料檔案傳給林秉宥，及將其所保存關於被上訴人之電子檔 案，包括薪資等會計資料，交由被上訴人指派之人員複製 案，並將硬碟資料存置於被上訴人之會計人員，顯見上訴 人於遭被上訴人停職後，並無未配合被上訴人調查，及執 有或保留被上訴人任何之設備、資料、電子檔案等情事，
即上訴人主觀上並無能為而不為，或可以做而無意願做之 違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事。再者，被上訴 人未經上訴人同意，暫時停止上訴人職務，並要求上訴人 於暫時停止職務期間，應待命配合調查，而單方變動上訴 人之工作場所及工作有關事項，上訴人自無遵守之義務。 從而，被上訴人於109年1月20日函知上訴人，依勞基法第 11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，以該 函到之次日起第10日即109年2月1日起終止兩造間勞動契 約（見原審卷第13頁至第17頁），於法不合，不生終止兩 造間勞動契約之效力。
⒉勞基法第12條第1項第6款規定部分：
承前所述，被上訴人未經上訴人同意，暫時停止上訴人職務 ，並要求上訴人於暫時停止職務期間，應待命配合調查，而 單方變動上訴人之工作場所及工作有關事項，上訴人並無遵 守之義務；且上訴人亦未表示同意至被上訴人事務所所在地 以外之地點，接受非被上訴人所屬人員之第三人調查之意思 ，則上訴人於接獲被上訴人委託律師寄發108年12月26日律 師函後，未依該函要求，於108年12月30日、12月31日、109 年1月2日至指定地點即臺北市○○路0段000號2樓圓矩法律事 務所接受調查，即非屬無正當理由。是被上訴人於109年1月 20日函知上訴人，依勞基法第12條第1項第6款為由，終止兩 造間勞動契約，亦不合法。
㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？ 被上訴人於109年1月20日函知上訴人，依勞基法第11條第5 款、第12條第1項第6款規定，終止勞動契約，並不合法等情 ，已如前述，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有理 由，應予准許。
㈢上訴人請求被上訴人每月給付薪資72,800元，及每年給付年 終獎金145,600元、考績獎金72,800元，有無理由？ ⒈薪資72,800元部分：
復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第23 4條分別有明文規定。又按債權人於受領遲延後，需再表示 受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時 ，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須 補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第
1979號民事裁判意旨同此見解）。查，兩造間勞動契約既未 經被上訴人合法終止，且被上訴人已於109年2月5日結算資 遣費391,300元、預告期間工資21,840元予上訴人，此有匯 款單、計算明細在卷可按（見原審卷第169頁、第171頁）， 顯見被上訴人已預示拒絕受領上訴人勞務之表示。又上訴人 於109年1月21日接獲被上訴人所寄109年1月20日終止勞動契 約律師函後，即於109年1月23日寄發台北金南郵局第000031 號存證信函予被上訴人，告知被上訴人前開所為終止勞動契 約係不合法，並請被上訴人即刻通知上訴人返回被上訴人處 工作，然被上訴人迄未通知上訴人返回工作乙節，有前開律 師函及掛號郵件收件回執、郵局存證信函在卷可按（見原審 卷第159頁至第167頁、第19頁至第25頁），被上訴人並未表 示爭執，足徵上訴人已將準備給付之事情通知被上訴人，但 為被上訴人所拒絕，則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲 延之責，而被上訴人於受領遲延後，既未再對上訴人表示受 領勞務之意或就受領給付為必要之協力，依前開規定，應認 被上訴人已經受領勞務遲延，且上訴人無補服勞務之義務， 並仍得請求報酬。又上訴人任職期間，擔任出納人員，每月 薪資72,800元乙節，為兩造所不爭執〔見前開三、兩造不爭 執事項之㈠〕。復依被上訴人之員工薪資轉帳明細表及員工 薪資表（見原審卷第151頁至第156頁）可知，被上訴人係於 每月之5日發放員工當月之薪資。是上訴人請求被上訴人自1 09年2月1日起至復職日止，按月於每月最後一工作日給付72 ,800元，為有理由，應予准許。
⒉年終獎金145,600元、考績獎金72,800元部分： 依被上訴人制訂之人事規章第8條（員工之獎金）第1項、第 2項分別規定：「獎金發放額度及範圍：年終獎金總額以平 均2.5個月為原則。範圍包括工作獎金、考績獎金。」、「 如以自籌經費計畫發給獎金，獎金總額平均最高以3.5個月 為上限（含原規定之2.5個月），惟須經董監聯席會議審定 通過方得發給。」等語〔見本院卷㈠第303頁〕，及參以上訴人 任職期間，被上訴人曾發給上訴人105年度年終獎金2個月（ 以底薪62,648元計算）、106年度年終獎金1.5個月（以底薪 72,800元計算）、107年度年終獎金1.5個月（以底薪72 ,800元計算）、107年度考績獎金1個月（以底薪72,800元計 算）等情，有被上訴人提出，並為上訴人所不爭之105年度 至107年度年終獎金明細、107年度績效獎金補發數在卷可考 〔見本院卷㈠第307頁至第311頁、第411頁〕，可知被上訴人每 年會發給員工年終獎金，總額為1.5個月或2個月不等； 考績獎金則未固定每年核發，須視被上訴人營運狀況而決定
是否核發，例如上訴人在職時，105年度至106年度均未核發 ，僅於107年度核發1個月考績獎金，上訴人復未舉證證明被 上訴人每年核發給員工之年終獎金固定為2個月，及固定核 發1個月考績獎金，則上訴人僅得請求被上訴人應於每年農 曆新年前1日給付上訴人1.5個月年終獎金109,200元（計算 式：72,800×1.5＝109,200）。是上訴人請求被上訴人應自10 9年2月起（即110年起）至上訴人復職日止，於每年農曆新 年前1日給付1.5個月年終獎金109,200元為有理由，逾前開 範圍之請求，則為無理由。
⒊被上訴人主張伊於109年2月5日已結算資遣費391,300元、預 告期間工資21,840元予上訴人，應予抵銷之情，已據其提出 匯款單、計算明細為憑（見原審卷第169頁、第171頁）。而 兩造間僱傭關係業經本院認定繼續存在等情，已如前述， 則上訴人受領被上訴人給付之資遣費391,300元、預告期間 工資21,840元，即無法律上之原因。被上訴人主張應予抵銷 ，自屬有據。又本院判命被上訴人應自109年2月1日起至上 訴人復職日止，按月於每月最後一工作日給付72,800元予上 訴人，抵銷被上訴人已於109年2月5日給付之資遣費391,300 元
、預告期間工資21,840元，合計413,140元（計算式：391,3 00＋21,840＝413,140），則被上訴人應於109年7月之最後一 工作日給付49,140元〔計算式：413,140－（72,800×5） ＝49,140〕予上訴人，及自109年8月1日起至上訴人復職日止 ，按月於每月最後一工作日給付72,800元予上訴人。 ⒋從而，上訴人請求被上訴人應於109年7月之最後一工作日給 付上訴人49,140元，及自109年8月1日起至上訴人復職日止 ，按月於每月最後一工作日給付上訴人72,800元；暨自109 年2月起（即110年起）至上訴人復職日止，於每年農曆新年 前1日給付上訴人109,200元為有理由，逾前開範圍之請求， 則為無理由。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。查，本件上訴人請求被上訴人給付自109 年7月1日起至復職日止之薪資，及每年農曆新年前1日之年 終獎金，係以支付金錢為標的，是上訴人請求自各期應給付
之日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，自屬有 據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人依動契約關係，請求：㈠確認兩造間僱傭 關係存在；㈡被上訴人應於109年7月之最後一工作日給付上 訴人49,140元，及自109年8月1日起至上訴人復職日止，按 月於每月最後一工作日給付上訴人72,800元；暨自110年起 至上訴人復職日止，於每年農曆新年前1日給付上訴人109, 200元；並各自應給付之日之翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息部分，自屬正當，應予准許；逾前開範圍部 分，則不應准許。從而，原審就前開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又 本院前開判命給付已屆期部分，依勞動事件法第44條第1項 、第2項規定，依職權宣告各得假執行，及被上訴人各提供 相當擔保金額後得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不