臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第801號
上 訴 人 劉彥緒(即劉勝豪)
訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師
劉逸旋律師
被上訴人 梁冠雄
訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國110年5
月11日臺灣桃園地方法院110年度訴字第480號第一審判決提起上
訴，本院於111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。查上訴人於本院主張被上訴人未給付自民國10 8年1至3月之每月新臺幣（下同）3萬5,000元計算薪資，構 成違約事由，請求被上訴人給付違約金等語，係於第二審始 提出新攻擊方法，然本院審酌此係基於兩造間之合作經營協 議書所生紛爭，基礎事實相同，並不防礙本件訴訟進行及被 上訴人之防禦，如不許上訴人提出顯失公平，是上訴人此之 新攻擊方法，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於107年11月13日簽訂0000000義大利麵餐 廳合作協議書（下稱系爭契約），約定於107年10月11日成 立0000000義大利麵餐廳①號店（下稱系爭餐廳），由被上訴 人負責提供資金及出面承租址設桃園市○○區○○路000○0號1樓 房屋以經營系爭餐廳，伊負責提供系爭餐廳所有飲食技術。 詎被上訴人於108年2月8日無預警結束系爭餐廳營業，未給 付伊自108年1至3月之每月3萬5,000元薪資，違反契約第2條 約定；另變賣或頂讓餐廳係被上訴人義務，被上訴人卻強迫 伊找父母或金主承接系爭餐廳，亦違反契約第4條約定。伊 得依契約第4條約定請求被上訴人給付按出資 總額84萬1,03 4元計算之違約金，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲 延利息（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起 上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊84 萬1,034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年
息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：伊已支出系爭餐廳所有營業費用計84萬1,03 4元，即履行系爭契約所定之出資義務，無需給付違約金等 語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於107年11月13日簽訂系爭契約，約定於107年10月11日 在桃園市○○區○○路000○0號1樓成立系爭餐廳，並由被上訴人 負責提供系爭餐廳之出資款項，上訴人則負責提供飲食技術 。
㈡系爭餐廳自108年2月9日（即民間習慣農曆春節過後之初五開 工日）起即未再營業。
㈢被上訴人為系爭餐廳支出項目及金額分別為：水電工程16萬2 ,500元、桌椅3萬7,887元、餐具2萬2,807元、廣告招牌、設 計、壁貼、投射燈4萬8,500元、廚房器具11萬8,800元、勝 鴻鋁門窗3萬9,500元、裝潢油漆11萬3,314元、制服訂製8,5 00元、咖啡機2萬元、108年2月至10月租約租金14萬4,000元 、電話網路合約6,732元、食品飲料材料費5萬8,360元、器 具雜物材料費6萬134元，合計共84萬1,034元。 ㈣系爭合作協議書第4條之違約（毀約）條款，雖有「以示懲戒 」用語，惟兩造均同意該條應屬損害賠償總額預定之違約金 。
㈤被上訴人於108年2月18日委請律師向上訴人寄發存證信函（ 下稱系爭存證信函）表明終止系爭契約。
五、本院得心證理由：
㈠系爭契約約定「立協議書人：梁冠雄（以下稱甲方）、劉勝 豪（以下稱乙方），鑒於乙方對甲方所規劃未來發展願景之 認同，甲、乙雙方於此協議書及合作精神共識下，成立0000 000義大利麵餐廳合作一案。協議條例如下：⒈出資模式：甲 乙雙方同意於民國107年10月11日成立0000000義大利麵餐廳 ①號店（地址：桃園市○○區○○路000○0號），甲方負責出資＿ 萬元整、乙方負責店內所有餐點飲食。」、「⒉合作架構： 甲、乙雙方合作架構為，甲方出資總額在未完全回流前，甲 方收取每月淨利，乙方則領取每月固定薪資新臺幣35,000元 整（無淨利分紅），乙方直到甲方出資總額完全回流方可分 得0000000義大利麵餐廳之淨利50％紅利。」、「⒊未來發展 ：甲乙雙方展店共識也以上述之合作模式及合作精神下繼續 合作，直至加盟店生成。……」等語（原審卷7至9頁），由上 開文義可知兩造約定以被上訴人負責提供開店所需資金、上 訴人則負責提供勞務技術（即烹飪技術）之模式作為合作共 同經營系爭餐廳之主給付義務。
㈡系爭契約第4條違約（毀約）條款約定：「甲方（指被上訴人 ）提供所有出資款項，乙方（指上訴人）提供所有飲食技術 ，甲、乙雙方如有一方違約（毀約）之情事，無條件賠償違 約（毀約）前甲方所有出資總額，以示懲戒。……」等語（見 原審卷9頁），依上開文義，如被上訴人違反契約約定之主 給付義務即應出資而未出資時，始應賠償上訴人違約金。本 件被上訴人既已支出開店所需費用計84萬1,034元，即已履 行出資義務，並無不履行出資之情事，不符合契約第4條所 定之給付違約金構成要件，是上訴人依系爭契約第4條約定 請求被上訴人給付違約金云云，自非可採。
㈢上訴人主張變賣或頂讓系爭餐廳係被上訴人之義務，被上訴 人卻強迫伊找父母或金主承接餐廳，違反契約第4條約定云 云，並提出108年2月8日錄音檔及譯文為證（本院卷103至13 3頁）。查被上訴人於108年2月8日固然表示：「沒辦法，其 實你可以求助你的父母，因為這家店是可以做下去的」、「 你講得很氣憤了，後面我勸你說因為你說現在可能手上沒有 錢，其實那家店可以做，那你是不是可以想個辦法，那你找 你的父母」，被上訴人之妻鄭雯婷表示：「...我們這三天 的緩衝就是讓你去找，看有沒有其他的金主啊、其他的投資 人者，你不一定要跟父母講啊!」、「不管之後要不要做， 然後找看看有沒有投資者，因為你說你現在資金不足」等語 （本院卷101頁、127頁、128頁），然被上訴人與上訴人於 當日既然就系爭餐廳之合作經營關係是否終止而為討論，縱 使被上訴人或其妻鄭雯婷在討論過程中，建議上訴人可找其 父母投資、或其他金主出資，尋求資金以承接系爭餐廳繼續 經營，衡情符合一般人終止合作關係時之情理，不能以被上 訴人或其妻提出個人建議，即指摘被上訴人違反約定，況且 被上訴人及其妻亦無所謂「強迫」上訴人找人承接之行為。 是上訴人此之主張，殊非可取。
㈣上訴人再主張被上訴人未給付其108年1月至3月以每月3萬5,0 00元計算薪資，違反系爭契約第4條約定應給付違約金云云 。然查，既然兩造約定以被上訴人負責提供開店所需資金、 上訴人負責提供勞務技術（即烹飪技術）之模式作為合作共 同經營系爭餐廳，且兩造於原審均稱系爭合作關係為合夥（ 原審卷71頁），是被上訴人並非上訴人之雇主，不負給付上 訴人固定薪資之義務。而系爭契約第2條「合作架構」所約 定，上訴人每月領取「固定薪資3萬5,000元」一節，應係合 夥事業盈餘分配之性質，在被上訴人尚未取回出資總額84萬 1,034元前，每月盈餘上訴人可獲分配3萬5,000元，超出3萬 5,000元之盈餘部分全歸由被上訴人取得，如被上訴人分配
盈餘達84萬1,034元時，則每月盈餘由兩造各取得50％ 。如上訴人對自108年1月至3月之盈餘分配有疑義時，自應 循合夥清算之法律關係解決之，其主張被上訴人違反第4條 約定，請求被上訴人應給付違約金云云，即無依據。至於兩 造間系爭契約終止之時點，因本件訴訟不涉及合夥清算問題 ，是本院無審究必要，併予敘明。
㈤基上，被上訴人已履行系爭契約第4條之出資義務，上訴人主 張被上訴人違約而依第4條約定請求給付違約金，即屬無據 。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭契約第4條約定， 請求被上訴人給付違約金84萬1,034元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不 應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日 民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日 書記官 黃雯琪