臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第560號
上 訴 人 鍾國楨
鍾朝政
上 一 人
訴訟代理人 鍾秉樺
被 上訴 人 鍾振錦
鍾富超
共 同
訴訟代理人 李妍德律師
葉智幄律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國110年2
月23日臺灣桃園地方法院第一審判決（109年度訴字第1109號）
提起上訴，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項更正為：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號B所示部分之土地騰空返還予鍾振錦及其他共有人；㈡上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號A所示部分之土地騰空返還予鍾富超及其他共有人。 事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被 上訴人於原審起訴聲明請求上訴人清除坐落桃園市○○區○○段 0000○0000地號土地（下依序稱OOOO號、OOOO號土地）如附 圖所示編號A、B部分土地（下依序稱A、B土地，合稱系爭土 地）上之土壤、鐵皮圍籬、木桿、樹木、磚塊、盆栽、鵝卵 石、鐵鍊、路障等物（下稱系爭地上物），返還該部分土地 予被上訴人及其他共有人。嗣於本院第二審程序更正該部分 聲明為：㈠上訴人應將B土地騰空返還予鍾振錦及其他共有人 ；㈡上訴人應將A土地騰空返還予鍾富超及其他共有人（本院 卷第374頁）。核屬更正事實上陳述，非為訴之變更追加。二、被上訴人主張：鍾振錦、鍾富超依序為OOOO、OOOO號土地共 有人，鍾朝政為OOOO號土地共有人。系爭土地原為伊進出通 道，詎上訴人在於系爭土地設置系爭地上物以占用該地，阻 斷伊及其他共有人通行，依民法第821條、第767條第1項前 段、中段規定，求為命被上訴人騰空A、B土地，依序返還鍾 富超、鍾振錦及其他共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判
決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：兩造先祖於民國19年1月13日立鬮書均分OOOO 、OOOO號等土地予五大房，復於47年9月21日訂立分管契約 （下稱系爭分管契約），以鍾振錦之父鍾本善為福方，鍾寶 善及伊父親鍾謙善為祿方，將水田、畑、山林、房屋等產業 分開管理，嗣於60年間各自開闢對外道路。鍾謙善死亡後， 伊及鍾秉樺、鍾振熊兄弟4人共同使用OOOO、OOOO號土地， 系爭土地上為伊所設之臨時通道、花圃，非供公眾通行，使 用情形已維持數十年之久，未見被上訴人或其他共有人爭執 ，亦存有默示分管契約。兩造各自分管使用土地，伊無侵害 被上訴人或其他共有人之行為，亦無義務協助被上訴人修繕 開闢道路，被上訴人請求伊騰空返還系爭土地，並無理由等 語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本院之判斷：
㈠經查，系爭土地為桃園市ＯＯ區ＯＯＯ街OOO巷一部，經兩造陳明 在卷（本院卷第117頁），該巷道原為既有巷道，有桃園市 龍潭區公所108年2月27日桃市龍工字第1080006400號函可參 【臺灣桃園地方法院109年度壢司調字第174號卷（下稱調字 卷）第36頁】，兩造所提99年9月20日實測圖亦標示系爭土 地為道路（本院卷第125頁），足見系爭土地原作道路使用 ；嗣於108年2、3月間，上訴人共同在該地設置系爭地上物 ，有證人鍾振熊證述可考（本院卷第413、414頁），並有臺 灣桃園地方法院104年度訴字第1152號（下稱另案）勘驗測 量筆錄、現場照片、GOOGLE街景圖可證（調字卷第42、44、 62至66頁、本院卷第67、139至153、189至193頁），上訴人 於原審、本院準備程序、臺灣桃園地方檢察署108年度他字 第1810號偵訊時亦自承上情（原審卷第28、98頁、本院卷第 116、118至119頁、上開他字案卷第128頁），自堪認定。因 上訴人於108年2、3月間設置系爭地上物變更系爭土地地貌 ，桃園市龍潭區公所乃於109年6月10日以桃市龍工字第1090 019492號函認定上開OOO巷為私人巷道，非該所養護範圍（ 原審卷第51頁），足見上訴人設置系爭地上物已變更系爭土 地原作為道路使用之用途。至上訴人於本件審理中翻異前詞 ，改稱系爭地上物係其父鍾謙善所有，已存在逾20年，於鍾 謙善死亡後屬上訴人及鍾振熊、鍾秉樺兄弟4人公同共有云 云，然系爭土地原為道路，並非鍾謙善之房屋或花園坐落位 置，難認系爭地上物係鍾謙善設置，且上訴人前開所辯與其 另案陳述及證人鍾振熊證述不符（見本院卷第415頁），核 屬卸責之詞，自無足採。又上訴人另辯稱其已移除系爭地上
物，然依證人鍾徐雙寶之證述及兩造所提現場照片，系爭土 地上仍存有該等地上物（本院卷第139至153、179、189至19 3頁），此項辯解亦無可採。
㈡OOOO號土地部分：
按共有人於共有物分割以前，固得約定範圍而使用之，但此 項分管行為，不過暫定使用之狀態，與消滅共有而成立嶄新 關係之分割有間，共有人請求分割共有物，應解為有終止分 管契約之意思，故共有物經法院判決分割確定時，先前共有 人間之分管契約，即生終止之效力。共有人在分管之特定部 分土地上所興建之房屋，於共有關係因分割而消滅時，該房 屋無繼續占用土地之權源（最高法院110年度台上字第409號 、109年度台上字第2977號判決意旨參照）。經查，鍾振錦 及鍾朝政均為OOOO號土地之共有人，OOOO號土地於重測前為 桃園縣○○鄉○○○段000號土地（下稱OOO號土地），於47年9月 21日間該土地之共有人鍾本善、鍾寶善及鍾謙善（下稱鍾本 善3人）訂立系爭分管契約，約定分管3人名下包括OOO號土 地之多項產業，上訴人為鍾謙善之子，被上訴人為鍾本善之 子孫，有上開契約、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、公務 用謄本、土地登記簿可憑（原審卷第57至67、167至169、17 5至179頁、個資卷、本院卷第257至311頁）；上訴人已依民 事訴訟法第352條、第358條第1項提出經製作者簽名、蓋章 之系爭分管契約原本，經本院勘驗在卷（本院卷第176頁） ，依法推定為真正，且證人鍾徐雙寶證稱系爭分管契約確為 鍾家先祖留下之文書（本院卷第178頁），其形式上真正應 無疑義，兩造既分屬鍾謙善、鍾本善之直系血親，應明知該 分管契約存在。然查，OOOO號土地業經本院以109年度上易 字第558號判決准予分割確定，有該判決、另案判決在卷可 稽（本院卷第97至111頁、調字卷第82至96頁），經調取該 案卷宗核閱無誤，依上說明，兩造間關於該土地之分管契約 即已終止，上訴人無由以分管契約為其占有使用B地之權源 。上訴人雖抗辯其業與鍾振錦互換OOOO號土地及同段OOOO號 土地使用權利云云，然該等土地均經裁判分割確定，除經說 明如前外，另有臺灣桃園地方法院106年度簡上字第332號判 決可參（調字卷第72至80頁），雙方間關於分管或交換使用 該等土地之契約均已終止，上訴人以此置辯，即無足採。此 外，上訴人復無法舉證證明有何占用B地之權源，鍾振錦依 民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人 騰空返還B地予鍾振錦及其他共有人全體，自屬有據。 ㈢OOOO號土地部分：
⒈按共有人全體，就數共有人不同之不動產全部，約定由部分
共有人分管其有應有部分之不動產特定部分，或使用其他不 動產內特定部分，所成立之分管暨交換使用契約，該契約之 終止，亦應得全體共有人同意，始得為之。不因其中部分共 有物之共有關係經法院准予分割確定而當然終止（最高法院 110年度台上字第1704號判決意旨參照）。查，OOOO號土地 於重測前為桃園縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱OOO號土地 ），為丙種建築用地，於35年6月14日為鍾元連等5人共有， 應有部分各5分之1，鍾元連於36年12月23日死亡，鍾本善3 人繼承其應有部分，該地共有人於39年1月23日訂立鬮書， 上載「批明三洽水五六五番地底係歸仁字號（指鍾本善3人 ）」，嗣該地應有部分於55年11月23日前陸續移於鍾本善3 人名下；該土地現共有人為鍾沄泉、鍾富超、上訴人之母鍾 黃桂英、上訴人之弟鍾振熊，應有部分依序為15分之1、15 分之4、15分之8、15分之2等情，有鬮書、土地登記第一類 謄本、公務用謄本、土地登記簿在卷可憑（原審卷第39至47 、171、173頁、本院卷第221至255頁），上訴人已提出該鬮 書原本（本院卷第182頁），其形式上真正經證人鍾徐雙寶 證述在卷（本院卷第179頁），堪信真實。次查，鍾本善3人 於47年9月21日簽訂之系爭分管契約，將三人名下坐落桃園 縣龍潭鄉三洽水段之田、畑、山林、屋宇等產業分開管理， 其中田地及山林地逐筆約定分管土地之人，關於建屋敷地即 OOO號土地，則約定「㈠ＯＯＯ號現有房屋正堂右首房屋一間及 敷地分與福方（指鍾本善），其餘部份房屋及敷地分與祿方 （指鍾寶善、鍾謙善），惟嗣後鑿山深入遷建新屋需利用福 方所分得右首一間之敷地時，則其地應歸祿方所有，否則仍 以原分管者為準。至嗣後鑿山新建房屋時，福方得按祿方鑿 山之順序而利用祿方之山地闢地建築之。㈡福方於新建房屋 時，祿方應補助建築費四仟元整。㈢同號土地內於新建房屋 時，其敷地以一棟四橫為限，不得任意利用土地以圖擴建」 （見原審卷第57至67頁），從而，系爭分管契約內容包括OO O號土地及房屋之分管及其他土地交換使用，依上說明，兩 造及共有人間關於OOOO號土地之分管契約不因OOOO號及同段 OOOO號土地經判決分割確定而消滅；被上訴人主張上開分管 契約為財產分割或分配財產契約，該契約因分割共有物判決 而消滅或其權利已因時效消滅云云，均無足採。 ⒉次觀該分管契約關於OOO號土地係約定分配該土地上之「屋宇 」及分管坐落土地，即分配該地上現有房屋其中「正堂右首 1間」予鍾本善，其餘房屋分配予鍾寶善及鍾謙善，3人各自 分管該等房屋坐落之土地，該土地上尚未建屋部分，仍得鑿 山深入遷建新屋，自無分管之約定。依上訴人所提空照圖（
原審卷第255頁），OOO號土地上由西至東原依序有鍾本善、 鍾寶善、鍾謙善依上開分管契約分得之房屋，房屋前方均留 設有空地，A土地即為鍾謙善房屋前方之空地，鍾本善3人就 該地並無分管約定。佐以上訴人所提鍾本善與鍾謙善於68年 8月3日簽立之同意書載有「批明入口道路如舊，不能縮小妨 害鍾本善交通」等語（原審卷第223頁），可徵雙方協議共 有土地上之道路應維持原狀，鍾謙善不得妨害鍾本善通行， 並未約定鍾謙善房屋前方土地僅得由其占有使用。嗣鍾謙善 拆除其屋，在較北邊新建房屋，原房屋所在地現為空地，由 鍾秉樺種植花草等情，經證人鍾振熊證述在卷（本院卷第41 2頁），且有兩造所提99年9月20日實測圖可憑（本院卷第12 5頁），固與上訴人所稱OOOO號土地上原有泥牆房屋，傾倒 後鍾謙善遷建新屋，原土地作為花園使用等語相符；惟上訴 人在原有房屋之位置種植花木，與鍾謙善舊屋前方原所留設 空地即A土地之使用方式，要屬二事，無法以此推論上訴人 有占有使用A土地之權源。上訴人另主張OOOO號土地共有人 就A土地存有默示分管契約部分，並未提出證據證明其他共 有人容認其使用A地並設置系爭地上物，無從憑採。綜觀上 情，OOOO號土地共有人間就A土地並無分由鍾謙善一家管理 之分管契約，該土地仍為共有人共同管理使用，鍾富超主張 上訴人無權占用A土地，請求騰空返還該地予全體共有人， 自屬有據；上訴人主張鍾黃桂英、鍾振熊得依系爭分管契約 管理並供其占有使用A土地，殊屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條規定，請求上訴人騰空返還A土地予鍾富超及OOOO號土地 其他共有人、B土地予鍾振錦及OOOO號土地其他共有人，自 屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。並就被上訴人在本院減縮聲明及更正事實上陳述 部分，更正如主文第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 楊舒嵐
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
書記官 常淑慧