臺灣高等法院民事判決
110年度上字第282號
上 訴 人 李財富
訴訟代理人 湯文章律師
被上訴人 A 0 1
兼上列一人
法定代理人 A 0 2
上列二人共同
訴訟代理人 陳士綱律師
許書豪律師
上列一人
複代理人 蔡尚達律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
0年1月14日臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第148號第一審判決提
起上訴，本院於111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)伊2人之生父甲○○於民國101年2月5日過世，遺有坐落宜蘭縣 ○○鄉○○段000○000○000地號土地（以下逕稱地號，合稱系爭 土地），由伊2人依序各繼承應有部分12分之1、3分之1、9 分之1。詎伊2人之母乙○○及已故丙○○於105年6月間竊取被上 訴人A 0 2（以下逕稱姓名）之系爭土地所有權狀、身分證 及印章，再偽簽A 0 2之委託書向上訴人借款新臺幣（下同 ）300萬元，並以系爭土地設定附表一所示之抵押權（下稱 甲抵押權）；同年9月間乙○○及丙○○又竊取伊2人之系爭土地 所有權狀、身分證、印章，並偽簽A 0 2之委託書及誘導年 僅14歲之被上訴人A 0 1（以下逕稱姓名）寫下委託書，向 上訴人借款200萬元，並設定附表二所示之抵押權（下稱乙 抵押權）。因伊2人係遭乙○○及丙○○冒用名義向上訴人借款 及設定甲、乙抵押權，伊2人並不知情，亦未曾授權乙○○及 丙○○，上開借款及抵押權設定對伊2人不生效力。(二)縱認上開金錢消費借貸關係存在於兩造之間，但因乙○○係無 權代理，且伊2人亦曾對乙○○及上訴人提出刑事告訴，可知 伊2人並無承認此無權代理之意思。又父母基於未成年子女 之法定代理權所為代理行為，應以為未成年子女之利益為目
的。乙○○以A 0 1之名義與上訴人成立200萬元之消費借貸契 約，A 0 1並未取得金錢或其他獲利，反因之負有債務，對 於A 0 1為不利益，乙○○應屬無權代理，A 0 1拒絕承認，該 200萬元借款之消費借貸契約對A 0 1不生效力。又縱認甲、 乙抵押權並非無效，因乙○○係未經伊2人授權而擅自設定抵 押權，為無權代理，伊2人均拒絕承認；且乙○○上開代理行 為亦欠缺表見之外觀，無表見代理規定之適用，伊2人不負 授權人之責任。另系爭土地係A 0 1繼承取得，屬A 0 1之特 有財產，乙○○以A 0 1之特有財產擔保其與上訴人間之借款 債務，非屬為子女之利益所為，A 0 1拒絕承認，乙抵押權 對A 0 1不生效力。爰依民法第1087條、第1088條第2項及第 767條規定，求為：⒈確認上訴人就甲、乙抵押權及該抵押權 所擔保之債權均不存在。⒉上訴人應將甲、乙抵押權設定登 記予以塗銷之判決（原審為如被上訴人上開請求之判決，上 訴人提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人與乙○○於105年6月及同年9月間向伊 依序借款300萬元、200萬元，並以渠等所有之系爭土地設定 甲、乙抵押權予伊，伊於同年7月1日、同年9月19日分別匯 款230萬元及100萬元至A 0 2之合作金庫銀行（下稱合庫銀 行）帳戶中，兩造間確存有消費借貸契約關係。上開借款既 均匯入A 0 2之銀行帳戶，存摺、印章及提款卡均在A 0 2保 管範圍，又無報警遺失紀錄，提款密碼僅A 0 2知悉，且自 伊105年7月1日匯款迄108年伊聲請拍賣抵押物，A 0 2使用 上開銀行帳戶達3年，待伊聲請拍賣抵押物後，方報警並提 出偽造文書之刑事告訴，卻未就盜領存款部分提出刑事告訴 ，可知款項並無遭盜領情事，足見A 0 2始終知悉乙○○曾代 其出面借款。又乙○○於設定乙抵押權時，提出A 0 1簽名之 委託書，亦足見A 0 1同意乙○○出面設定抵押權及借款。被 上訴人應就渠等之證件、土地所有權狀為乙○○所竊取之事實 ，負舉證責任。被上訴人與乙○○為母子關係，同住一起，渠 等任由乙○○取用身分證、印鑑章、不動產所有權狀，即係由 自己之行為表示以代理權授與他人，難謂無借款、設定抵押 權之意，對於第三人應負表見代理之授權人責任。另設定甲 、乙抵押權取得之款項，係用以清償被上訴人前以系爭土地 向訴外人戊○○抵押擔保之債務，並未違反民法第1088條第2 項規定云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷338-339頁）：(一)被上訴人2人為系爭000、000、000地號土地之共有人，就系 爭土地之應有部分依序各為12分之1、3分之1、9分之1。
(二)A 0 2就其所有系爭土地之應有部分，於105年6月30日設定 甲抵押權予上訴人。
(三)被上訴人就2人所有系爭土地之應有部分，於105年9月14日 設定乙抵押權予上訴人。
(四)上訴人於設定甲、乙抵押權後，將230萬元及100萬元分別匯 入A 0 2所有之合庫銀行○○分行帳號0000000000000帳戶（下 稱合庫帳戶）內。
(五)上訴人於108年間以其為甲、乙抵押權之抵押權人，向原法 院聲請以108年度司拍字第21號裁定准予拍賣抵押物；嗣於 同年2月間持原法院准予拍賣抵押物之裁定對被上訴人聲請 原法院以108年度司執字第20955號為強制執行。(六)乙○○因自行取走被上訴人2人之身分證、印章及土地所有權 狀，辦理甲、乙抵押權設定登記，經原法院109年度訴字第6 1號刑事判決有罪，應執行有期徒刑6月確定。(七)前開事實，有系爭土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權 設定契約書、A 0 2之合庫帳戶存款交易明細、原法院109年 度訴字第61號刑事判決等為證（見原審卷20-45、108-109、 139-140、286-289頁），並經本院調閱上開刑事案卷核閱無 訛。
四、本件兩造之爭執為：(一)A 0 2與上訴人間就105年6月29日 之300萬元借款是否成立消費借貸契約？(二)被上訴人2人與 上訴人間就105年9月13日之200萬元借款是否成立消費借貸 契約？(三)甲、乙抵押權之設定是否經被上訴人2人同意或 授權？有無表見代理之適用？(四)被上訴人請求確認甲、乙 抵押權及所擔保之債權不存在有無理由？(五)被上訴人請求 上訴人塗銷甲、乙抵押權設定登記有無理由？分述如下。五、關於A 0 2與上訴人間就105年6月29日之300萬元借款，及被 上訴人2人與上訴人間就同年9月13日之200萬元借款是否成 立消費借貸契約部分：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。次按依民事訴訟法第 277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合 致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 足當之；金錢消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（
最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判 決意旨參照）。本件上訴人抗辯其與A 0 2間就105年6月29 日之300萬元，及其與被上訴人2人間就同年9月13日之200萬 元有消費借貸關係存在，應就彼等間有成立消費借貸關係之 積極事實，負舉證責任。
(二)經查上訴人抗辯其曾將70萬元、230萬元、50萬元、100萬元 匯入A 0 2所有之合庫帳戶，固據其提出郵政跨行匯款申請 書4件為證（見原審卷99-102頁）；惟此僅能證明上訴人曾 匯款至A 0 2上開銀行帳戶，尚未能證明上訴人與A 0 2間有 借貸意思表示合致之事實。次查被上訴人2人前對乙○○及上 訴人向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）以108年度 偵字第4390號（下稱宜檢偵字4390號）提出刑事偽造文書告 訴，乙○○在警詢中陳稱：伊男朋友丙○○當時在外積欠債務， 因為要向上訴人借款還債，所以伊跟丙○○於105年6月底與上 訴人約在宜蘭縣○○鄉○○街之丁○○地政士事務所，伊未經過A 0 2同意就拿他名下系爭土地之所有權狀交給丁○○代書作設 定；因為丙○○在外面積欠的款項太多，所以伊等又於同年9 月中旬與上訴人約在丁○○地政士事務所，伊未經過A 0 1同 意就拿她名下系爭土地之所有權狀交給丁○○代書作設定；後 面要如何還款，主要都是丙○○跟上訴人去處理；借款後多少 有還一點給上訴人，總共還多少錢伊不清楚，伊只知道伊男 朋友一個月都會還款7萬元，本金4萬元利息3萬元，伊男朋 友還款時都是拿現金給上訴人，但還款時都沒有收據可以查 看，所以伊還欠上訴人多少錢，伊不知道等語（見宜檢偵字 4390號警詢卷1頁背面至3頁），可見係乙○○及丙○○向上訴人 借款，而非被上訴人2人；嗣乙○○在宜蘭地檢署檢察事務官 詢問時亦承認：伊有於105年6月29日、同年9月13日，未經 被上訴人2人同意，將被上訴人2人名下系爭土地設定抵押權 向上訴人借款300萬元、200萬元，實際拿到230萬元、100萬 元，目的是幫忙丙○○的債務，沒簽借據，但伊有開本票給上 訴人；向上訴人借的錢是匯至A 0 2帳戶，伊去合庫銀行領 出來給丙○○等語（見宜檢偵字4390號卷15頁背面）。觀諸A 0 2為00年00月00日出生，於上訴人主張本件消費借貸契約 係105年6月、9月成立時，A 0 2年僅22歲，尚在大學就讀， A 0 2主張伊將銀行存摺放在家中，而遭乙○○擅自使用一節 ，難認與常情有違。另查丁○○在檢察事務官詢問時證稱：伊 有於105年6月29日、同年9月13日辦理系爭土地設定抵押權 給上訴人，委託伊辦理者包括丙○○、乙○○、上訴人等語（見 同上偵字卷17頁），與乙○○所陳並無不合，足見出面向上訴 人借款及委託辦理甲、乙抵押權之人，均為乙○○及丙○○，而
非被上訴人2人。復查上訴人於檢察事務官詢問時亦自承係 乙○○、丙○○於105年6月29日、同年9月13日，將系爭土地設 定抵押權給伊，借款300萬元、200萬元；乙○○說有急用，家 庭也有要支出，主動說土地要設定給伊，1年後還錢等語（ 見同上偵字卷16頁背面），足見上訴人明知向其借款之人為 乙○○、丙○○，上開300萬元及200萬元之消費借貸合意應係存 在於上訴人與乙○○、丙○○間，上訴人辯稱向其借款之人為被 上訴人2人云云，為不足取。另雖上訴人抗辯依合庫銀行礁 溪分行109年6月3日函檢附A 0 2帳戶之歷史交易明細表所示 ，該帳戶於105年8月31日匯入1筆「暑修後三週退費」1萬5, 840元，同年10月29日、同年12月10日、106年2月28日亦均 有提款紀錄，106年5月18日還有「南山產物保險股份有限公 司」匯入款（見原審卷109頁），足見A 0 2所稱找不到存摺 不實云云；A 0 2則主張伊之合庫帳戶甚少使用，自101年3 月13日開戶至103年11月18日止近2年半期間，帳戶最高金額 僅為2萬9,235元，上開期間提領現金僅12次，且至105年7月 1日上訴人將70萬元匯入該帳戶，近2年期間帳戶並無交易紀 錄，經核與上開其帳戶之歷史交易明細表所示相符；A 0 2 復主張上開帳戶105年8月31日「暑修後三週退費共15,840元 」之匯款，僅需提供學校退費之帳戶帳號，毋庸提供帳戶存 摺、印章；105年10月29日、同年12月10日、106年2月28日 、同年5月18日之提款紀錄，因其並無存摺與提款卡，亦未 辦理補發，無法使用帳戶，與其無關等語；經查前述4筆提 款，均係「金融卡提款」，提款人不明，與A 0 2主張其無 存摺一節，並無牴觸不合，所為主張堪以採信；上訴人抗辯 A 0 2有使用其合庫帳戶，消費借貸契約存在於其與A 0 2間 云云，為不足取。
(三)如上所述，A 0 2與上訴人間難認有消費借貸契約存在，且 上訴人係匯款至A 0 2之合庫帳戶，可知上訴人所辯之借款 亦與A 0 1無涉。此外，上訴人未能提出其他證據證明兩造 間有成立消費借貸之意思表示合致之情事，依首揭說明，上 訴人未盡其舉證之責，難為其有利之認定。
六、關於甲、乙抵押權之設定是否經被上訴人2人同意或授權， 及本件有無表見代理之適用部分：
(一)按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定 之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人 如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效 力（最高法院85年台上字第963號裁判意旨參照）。又依民 法第169條前段規定，由自己之行為表示以代理權授與他人 ，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三
人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知 者，不在此限。足見表見代理之規定，旨在保護善意無過失 之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知 者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護 原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在， 亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人得免負授 權人之同一責任（最高法院93年度台上字第1954號、97年度 台上字第1548號判決意旨參照）。
(二)經查乙○○在宜蘭地檢署偵字4390號案件檢察事務官詢問時陳 稱：A 0 2合庫帳戶的存摺、印章，伊都拿得到，但伊都沒 跟A 0 2講，A 0 2也不知道；伊冒用被上訴人2人名義把系 爭土地設定抵押去借錢，係因丙○○急需用錢，想幫忙他；系 爭土地所有權狀都放伊這邊保管，繼承過戶也是伊辦給他們 的；伊就是拿得到所有權狀等語（見宜檢偵字4390號卷15頁 背面至16頁），可知A 0 2並未將存摺、印章或土地所有權 狀交付乙○○，上訴人亦未能舉證證明A 0 2有同意或授權乙○ ○設定甲、乙抵押權，A 0 2主張甲、乙抵押權設定未經其同 意或授權，應堪採信。又乙○○持有A 0 2之身分證件、印鑑 章、印鑑證明或存摺等，既無證據足資證明係由A 0 2交付 ，即無從認定A 0 2有何授予乙○○代理權之外觀，無民法第1 69條規定之適用。甲、乙抵押權既未經A 0 2同意或授權，A 0 2並拒絕承認上開抵押權之設定，應認甲、乙抵押權對A 0 2均不生效力。另雖上訴人抗辯A 0 2自承其曾於104年11 月17日前往戶政事務所申請印鑑證明，足見並非乙○○偽刻A 0 2之印章，原法院109年度訴字第223號乙○○偽造文書案件 刑事判決記載乙○○偽刻A 0 2之印章，辦理A02 104年11月17 日之印鑑證明，可認A 0 2提出該刑事告訴之內容不實云云 。惟查上開刑事案件有關乙○○之犯罪事實，係乙○○偽造文書 ，將A 0 2所有系爭土地設定抵押權與訴外人戊○○；觀諸上 開刑事判決（見原審卷207-212頁），A02 104年11月17日申 領之印鑑證明係用於設定抵押權與戊○○，有宜蘭縣羅東地政 事務所109年7月14日羅地資字第1090006582號函檢送之抵押 權設定登記案件影本可參（見原審卷168-175頁）；再觀宜 蘭地檢署109年度偵字第814號檢察官不起訴處分書記載，戊 ○○在該刑事偵查中陳述：丙○○向伊借款80萬元，伊等委託代 書己○○處理，丙○○未到場，來了一個男孩子說是丙○○要其過 來，告訴人（即A 0 2）之身分證是該男孩子拿出來的，該 男孩子應該不是庭上之告訴人；另代書己○○證稱：當時戊○○ 與一位20出頭自稱「A 0 2」之男子帶印鑑證明、印章、權 狀正本來伊事務所辦理，但該男子和庭上之A 0 2長相不一
樣等語（見原審卷203-204頁）；乙○○所涉偽造文書犯行， 並經上開刑事判決有罪確定，而本件A 0 2設定2筆抵押權與 上訴人之印鑑證明，均係乙○○代為申領（見原審卷30、39頁 印鑑證明），尚不得以A 0 2於104年11月17日自行申領印鑑 證明為由，遽認A 0 2知悉本件2筆抵押權之設定，上訴人此 部分主張為不足取。
(三)次按「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產， 為其特有財產。」「父母對於未成年子女之特有財產，有使 用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」民法第 1087條、第1088條第2項分別定有明文。又不動產設定抵押 權，係屬處分行為，父母就未成年子女特有財產之房地因擔 保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特 別情事，自為法所不許（最高法院86年度台上字第334號判 決意旨參照）。經查乙抵押權係於105年間設定，斯時A 0 1 年僅14歲，尚未成年，該抵押權設定係由其法定代理人乙○○ 代理為之，然乙抵押權所擔保者係乙○○、丙○○2人對於上訴 人之借款債務，業如前述（詳五、(二)），足見該借款債務 與A 0 1無涉，又無可認乙○○係為A 0 1之利益而設定乙抵押 權之情事，乙○○所為顯與民法第1088條第2項規定有違，應 認乙抵押權對於A 0 1不生效力。雖上訴人抗辯自系爭土地 異動索引觀之，A 0 1於105年9月14日設定乙抵押權後，於1 05年11月28日清償對於宜蘭縣○○鄉農會之債務，並塗銷後者 之抵押權（見原審卷160-162頁），足認乙○○所為並未違反A 0 1之利益云云；惟查乙○○以A 0 1名義設定乙抵押權向上 訴人借得之款項，是否用於清償對於宜蘭縣○○鄉農會所負之 債務不明；且乙抵押權所擔保者係乙○○、丙○○2人對於上訴 人之借款債務，非可認係為A 0 1之利益所為，有如前述， 上訴人此部分抗辯亦不足取。
七、關於被上訴人請求確認甲、乙抵押權及所擔保之債權不存在 ，並請求上訴人塗銷甲、乙抵押權設定登記部分：(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。
(二)本件被上訴人2人與上訴人間並無消費借貸關係存在，且甲 、乙抵押權對A 0 2不生效力，乙抵押權對於A 0 1不生效力 ，均如前述（詳五、六），被上訴人請求確認甲、乙抵押權 及所擔保之債權不存在，應屬有據。又甲、乙抵押權既不存 在，被上訴人本於所有權，請求上訴人塗銷甲、乙抵押權之 設定登記，亦屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第1087條、第1088條第2項及第7
67條第1項規定，請求確認甲、乙抵押權即附表一、二所示 之抵押權及所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷上開抵 押權設定登記，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開 請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 鄭威莉
附表一：
權利種類：普通抵押權 登記日期：105年06月30日 權利人：甲○○ 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 清償日期：106年6月28日 債務人及債務額比例：A 0 2，債務額比例全部、乙○○，債 務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之1、3分之1、9分之1 證明書字號：105宜地字第000000號 設定義務人：A 0 2 共同擔保地號：宜蘭縣○○鄉○○段000、000、000 附表二：
權利種類：普通抵押權 登記日期：105年09月14日 權利人：甲○○ 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 清償日期：106年3月12日 債務人及債務額比例：A 0 2，債務額比例全部、A 0 1，債 務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之2、3分之2、9分之2 證明書字號：105宜地字第000000號 設定義務人：A 0 2、A 0 1 共同擔保地號：宜蘭縣○○鄉○○段000、000、000 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 書記官 楊璧華