給付違約金
臺灣高等法院(民事),重上更一字,109年度,210號
TPHV,109,重上更一,210,20220329,2

臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第210號
上 訴 人 戎億建設股份有限公司

法定代理人 吳亦寬
訴訟代理人 賴柏翰律師
林正航律師
孫永蔚律師
複 代理 人 余明賢律師
被 上訴 人 李台銘
吳忠和
楊家瑞
楊榮泉
劉莒光
廖文政
鄭慧英
林月娥
陳正道
陳清添
許健仁
林秀貞
共 同
訴訟代理人 詹德柱律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年1
0月28日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第432號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並減縮起訴聲明
，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定、減縮部分外）關於命上訴人給付被上訴人逾附表「本院判決金額」欄所示之金額本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定、減縮部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定、減縮部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十八，餘由被上訴人分別依附表「訴訟費用負擔比例」欄所示負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審 判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第



一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為 裁判（最高法院76年度台上字第1659號裁判意旨參照）。查 被上訴人楊家瑞、鄭慧英、吳忠和（下逕稱姓名）於原審係 請求上訴人應各給付渠等每日按已繳付房地總價萬分之5計 算之違約金新臺幣（下同）240,700元及249,000元本息、76 9,575元本息、935,580元本息（見原審卷三第314、315頁， 原審卷四第6頁）。嗣於本院審理中，渠等乃將原起訴聲明 減縮僅請求上訴人應各給付楊家瑞222,440元及229,080元本 息、鄭慧英731,213元本息、吳忠和920,003元本息（見本院 卷一第136頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，上訴人亦 表示程序上不予爭執（見本院卷一第148頁），而該減縮部 分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內，即失其 效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊或伊前手購屋者自民國94年間起，陸續與 上訴人簽訂「碧潭有約－潭碧樓」建案（下稱系爭建案）之 房屋、土地預定買賣契約書（下合稱系爭契約），向上訴人 購買系爭建案如附表「買受房屋棟別樓層」欄所示第1期工 程D棟及第2期工程E、F棟房屋，及該等房屋所坐落土地之應 有部分。而伊於簽立系爭契約後，已陸續繳納如附表「已繳 納之房地價金」欄所示之房地價金予上訴人，上訴人依約應 於94年1月27日開工後之2年3個月（即96年4月27日）、3年3 個月（即97年4月27日）取得系爭建案之第1、2期房屋使用 執照，竟遲至98年8月3日始領得上開使用執照，已分別逾期 830日、465日，伊自得依系爭契約第9條第4項約定，請求上 訴人給付每逾期1日按已繳付房地總價萬分之5計算之違約金 ，計算後即各如附表「買受人減縮後之聲明請求金額」欄所 示金額等語（未繫屬於本院者，不予贅述）。於本院減縮起 訴聲明為：㈠上訴人應各給付被上訴人如附表「買受人減縮 後之聲明請求金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准 宣告假執行。《本件原係由黃希平等60戶房地買受人對上訴 人提起給付違約金訴訟，原審判決渠等全部勝訴，並分別諭 知准、免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，經本院以10 5年度重上字第30號（下稱前審）將原判決全部廢棄，並駁 回渠等之訴及假執行之聲請，其中僅本件被上訴人不服提起 上訴，再經最高法院以109年度台上字第2389號判決將本院 前審判決關於駁回被上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發 回本院更為審理（除被上訴人以外之其餘房地買受人並未提 起第三審上訴，該部分業已確定)，至於原審判決命上訴人



給付被上訴人逾上開減縮後聲明部分，因被上訴人於本院減 縮起訴聲明而失其效力，非屬本院審理範圍，茲不贅述》。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建案之開工日應為現場實施拆除原有房屋 、整地、挖地等工程之日，亦即94年8月4日正式舉辦開工典 禮或依契約回溯至約定之最遲開工日期94年7月1日，而非以 僅具行政備查性質「申報開工日」為斷；另系爭建案自94年 1月27日至94年8月8日期間，囿於施工計畫核備、丁類危險 性工作場所審查合格、完成放樣勘驗等政令限制而無法開始 施工，上開期間亦應予扣除不計入施工期間；且於計算是否 逾期完工時，完工日應為「使用執照核准日」即94年4月9日 ，而非「實際領取使用執照日」即98年8月3日。又本件係因 主管機關無法同意分期領取各部分工區之使用執照，故系爭 建案第1、2期工程之施工期限應均為開工日後3年3個月日曆 天，且無民法第101條第1項規定之適用。再系爭建案因基地 內捷運站體發電機油槽遷移173日、公共排水溝侵入地界排 除212日、舊有結構預留柱鋼筋數量及強度不足補強作業189 日、門牌初編作業遲延120日、親水平台延誤核發使用執照1 96日、主管機關用印遲延致延宕領取使用執照106日，上情 均屬不可歸責於伊之事由，除重疊日數外，工期應扣除663 日。是自94年7月1日開工計算至98年4月9日核發使用執照為 止，伊雖形式上逾期190日，惟經扣除上開不可歸責日數後 ，並無逾期問題，被上訴人自不得請求伊賠償違約金，又縱 認伊有賠償責任，系爭契約所約定之違約金實屬過高，已超 出被上訴人因遲延所受相當於租金之損害，亦應酌減等語， 資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付 如附表「買受人減縮後之聲明請求金額」欄所示金額及利息 部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第424頁）： ㈠訴外人大億開發股份有限公司（下稱大億公司）於93年1月15 日與臺北市政府就大億公司投資興建大眾捷運系統新店線新 店站（捷24、25、26、27）基地之土地開發事宜簽立「都會 區大眾捷運系統土地開發投資契約書」（下稱系爭開發投資 契約），由承攬營造廠即訴外人坤福營造股份有限公司（下 稱坤福公司）擔任大億公司之合作聯營人即連帶債務人，約 定由大億公司負責出資並依照臺北市政府核定之開發建議書 與合作條件及分收比例，辦理興建本土地開發基地之建築改 良物（即興建系爭建案），且依約大億公司應於取得建造執 照後45日內開工，並應於開工後2437（日曆天）內完成土地



開發建物工程並取得使用執照，若未依規定期限開工，臺北 市政府得解除契約暨自行或另覓投資人繼續完工（見原審卷 二第221至230頁）。而上訴人與大億公司為關係企業，對外 以上訴人名義銷售系爭建案所屬房地。
　㈡系爭建案係於93年11月17日領取建造執照（起造人為大億公 司），大億公司係於94年1月27日申報開工，有建造執照、 新北市政府工務局98年3月6日函在卷可稽（見原審卷二第20 2頁、原審卷一第121頁）。
　㈢被上訴人或其前手自94年間起，陸續與上訴人簽訂系爭契約 ，分別向上訴人購買系爭建案如附表「買受房屋棟別樓層」 欄編號所示房屋及配賦土地所有權應有部分，有契約書節本 在卷可稽（見本院卷一第165至217頁）。 ㈣系爭建案中房屋與捷運設施共構之A、B、C、D棟為第1期工程 ，未與捷運設施共構之E、F棟則屬於第2期工程，被上訴人 已分別繳納如附表「已繳納之房地價金」欄所示房地價金（ 見本院卷一第139頁）。
㈤新北市政府於98年4月9日核准系爭建案之房屋使用執照，惟 大億公司係於98年8月3日始領得使用執照，有使用執照在卷 可稽（見原審卷二第204頁）。
四、被上訴人主張上訴人逾期完工，依系爭契約第9條第4項約定 ，應依已繳房地價金按每日萬分之5計算違約金等情，為上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠計算施工期限時，開工日應如何認定？
上訴人辯稱：臺北市政府於93年12月23日始將系爭建案基地 移交予伊，於94年7月5日始就施工計畫書同意備查，丁類危 險性工作場所審查係於94年7月26日完成，系爭建案之預售 樣品屋於94年7月底拆除，於94年8月1日始完成鑑界，在此 之前無從實際動土施工，且被上訴人及其他承購戶均於94年 8月中旬始收到開工款之繳款通知，故開工日應為實際動工 之94年8月間，至多回溯至系爭契約所約定之最遲開工日即9 4年7月1日，而非申請主管建築機關對於建案即將開工予以 備查之日等情，為被上訴人所否認，並主張應以申報開工之 94年1月27日為開工日。經查：
　⒈企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提 出預先擬定之契約條款，為定型化契約條款，如有疑義時， 應為有利於消費者之解釋。此觀消費者保護法（下稱消保法 ）第2條第7 款前段、第11條第2項之規定自明。系爭契約為 上訴人一方擬製之定型化契約，其中第9條開工、完工期限 第1項約定：「本案之第1、2期建築工程最遲應於94年7月1 日前開工」等語（見原審卷一第21頁），雖未針對開工日為



明確之記載，然已約明開工之期限，兩造既就「開工日」有 不同認知之疑義，揆諸首揭說明，自應為有利於消費者即被 上訴人之解釋。至於上訴人所辯關於臺北市政府於94年7月5 日始就施工計畫書同意備查，且因丁類危險性工作場所審查 係於94年7月26日完成，在此之前無從實際動工，應以94年8 月間舉行動工破土典禮為開工日云云，顯逾越系爭契約所約 定之開工期限，已無可採。
　⒉再按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內 開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連 同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請 該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工 時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申 請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執 照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第54 條第1項、第2項定有明文。惟為避免領得建造執照後未依前 開規定開工，內政部於63年12月3日臺內營字第608528 號函 釋，及新北市建築管理規則第20條規定：「建築法第54條所 稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定 向該管主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除 原有房屋或基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中一 項工程而言。但僅搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不 得視為開工」。是起造人如未於上開期限內向主管建築機關 申請開工，將因建造執照失效而無法興建房屋，嚴重損及購 屋者之權利，故上開規定之申請開工，非僅規範主管建築機 關與起造人間之法律關係而已，尚涉及購屋者（本件為被上 訴人)所購買之房屋能否興建完成，且自申報開工起，建築 工程原則上即應開始進行，僅為避免起造人形式上申報開工 卻未實際施工之流弊，始例外認為搭建工寮或設置圍籬而無 實際工作者，不得視為合法之開工。況一般預售屋銷售契約 中所謂之「開工」係指建築管理之「申報開工」，其日期均 會記載於建造執照及使用執照中，俾有公開可信之對外憑證 可資檢視，以達保障購屋消費者之權益，自得作為系爭契約 第9條第1項約定開工日之認定基準，若上訴人自始無欲以「 申報開工」為契約「開工日」之意，大可於契約中約明以「 實際動工破土日」為「開工日」，竟捨此不為，於有爭議情 況下，自應採有利於消費者之解釋。而系爭建案為捷運共構 開發案，於94年1月27日申報開工（參不爭執事項㈡），該日 期符合前述至遲應於94年7月1日前開工之約定，則被上訴人 主張94年1月27日為系爭契約第9條第1項約定之「開工日」 ，自屬有據。




　⒊又上訴人既以興建大樓房屋為業，就前開建築法規定要無不 知之理，是兩造於系爭契約第9條第1項約定「建築工程最遲 應於94年7月1日前開工」，僅為最後期限之約定，非可逕謂 兩造已指定將94年7月1日視為開工日。參諸臺北市政府捷運 工程局亦認定系爭建案之開工日為94年1月27日，且陳明： 「…投資人大億公司於94年1月27日申報開工後，即進行基地 探勘與整理，地下油槽設施於此段期間經投資人發現後…經 討論決議請相關單位檢討移設之可行性」等語（見原審卷二 第207、208頁），並有坤福公司出具之工程月報表在卷為佐 （見外放之被上訴人鑑定陳述意見書㈠綠皮本第59頁背面至 第61頁、第64頁背面至第66頁、第69頁背面至第70頁背面） ，此申報開工日既經起造人會同承造人及監造人主動申報， 並經主管機關准予備查，自有值得信賴之公示外觀，復經承 攬營造廠即坤福公司按月呈報業主即大億公司簽認，又與系 爭契約第9條第1項約定之最後期限無違，自可作為系爭契約 第9條第1項約定開工日之認定標準。
　⒋另依系爭建案之工程整體施工網狀進度表（下稱系爭網圖， 見本院卷二第137頁），顯示大億公司原已規劃自94年2月21 日起至同年4月21日施作舊有機房及管線遷移工程，足見自9 4年1月27日申報開工後，已可預計進行基地探勘、整地、舊 有機房及管線遷移等工作，若客觀上自始不可能如期進行上 開事項，又何須編製上開施工內容以檢討工程進度？況依坤 福公司提出之工程落後原因分析及趕工方案，其中記載：「 工期2,411日曆天，已施作308天，本工程預定進度9.79%、 實際進度4.63%。落後原因分析說明：⒈開工日期延後：本工 程原與捷運局合約之開工日為94年1月27日，因發包時程因 素，延至94年8月1日開工…」等語（見本院前審卷二第295、 296頁），不但明確指出發包遲延為進度落後因素之一，更 未曾提及上訴人所稱關於施工計畫核備、丁類危險性工作場 所審查合格、完成放樣勘驗等因素，是上訴人所辯前揭政令 限制因素導致現場僅形式上申報開工而已，於94年8月起始 能實際進行動工破土程序云云，自非無疑。如認系爭契約所 稱「開工日」應解釋為「上訴人（大億公司）實際開始施作 行為」，則何謂「實際開始施作行為」甚難明確定義，參以 系爭建案為大型捷運共構類型，工項繁雜，豈非任由上訴人 片面憑己意決定開工之定義，徒生爭執，應非兩造締約時之 真意，故被上訴人主張系爭建案之開工日為94年1月27日， 自屬有據。至於上訴人提出之學說及另案實務見解，固非無 見，然與本件兩造間已有契約約定開工期限之情形不同，尚 難比附援引，亦併敘明。




⒌再系爭契約第5條付款條件及方式約定為：甲方（即被上訴人 ，以下提及契約條文時均同）應按付款明細表之規定，按期 依下列方式給付買賣總價款予乙方（即上訴人，以下提及契 約條文時均同）；甲方應於接獲乙方繳款通知7日內，以現 金或即期支票至乙方指定之金融機構繳納（見原審卷一第20 頁），可徵上訴人有權決定被上訴人之房地價金付款期日， 如系爭建案已符合開工款之繳納期程，上訴人未通知或通知 較晚之繳款期日，乃上訴人自行決定給予各房地買受人較優 惠之待遇而已，不得執此作為認定系爭契約約定開工日之依 據，故被上訴人之「開工款」繳款日固然均在94年8月中、 下旬間，亦無從以此為有利於上訴人之認定。至於上訴人提 出被上訴人廖文政、劉莒光、楊榮泉寄發之存證信函（見本 院前審卷四第30、32、33頁），內容均在主張上訴人逾期完 工，應依約賠償違約金等語，均無自認開工日為94年8月間 或94年7月1日之意，乃上訴人逕以上開信函所提及之違約金 數額自行拼湊計算出該等寄件人係以開工日為94年7、8月間 為主張云云，已明顯逾越上開信函文義，無從採認。上訴人 固另行提出其他房地買受人之來電紀錄、存證信函或協議書 等件為憑，由於房地契約為個別簽立，上訴人與其他房地買 受人對於開工日之協議無從拘束本件當事人，故上訴人辯稱 於94年8月間舉行開工動土典禮後，伊始向被上訴人收取開 工款，應以該日或回溯契約所約定之94年7月1日為開工日云 云，自不足採。
　⒍至於上訴人雖以其員工即證人呂惠雯證稱：申報開工只要填 開工申報表格，後來要作施工計畫書送審，另外要作丁類危 險建築審查、結構外審等很複雜的東西，實際動工要這些事 項都完成才行等語（見本院卷二第85頁），欲證明申報開工 僅形式上向主管機關核備而已，仍須待繁複資料整理完畢送 請審查通過後始能實際動工等情。惟上開審查資料均為建築 相關法令所制訂之內容，上訴人（大億公司）自無不知之理 ，而依證人呂惠雯之證詞，該等審查資料於建造執照取得後 大約需要3個月之作業期（見本院卷二第86頁），對照前揭 建築法第54條第1項、第2項規定，起造人自領得建造執照之 日起，應於6個月內開工，因故不能於前項期限內開工時， 應敘明原因申請展期1次，期限為3個月，則上訴人（大億公 司）於93年11月17日領取建造執照後本有長達9個月（6個月 加計展延3個月）期間得以準備相關審查資料，待規劃大致 完備後再申報開工即可（即最晚可延至94年8月17日再申報 開工)，乃上訴人囿於大億公司與臺北市政府簽立之系爭開 發投資契約已約定應於取得建造執照後45日內開工（參不爭



執事項㈠，證人呂惠雯亦證稱如此，見本院卷二第86頁）， 始於未準備周全之情況下於94年1月27日即申報開工，以免 逾期遭臺北市政府解除系爭開發投資契約，若因此所生之不 利益當自行承擔，不能反以尚待準備複雜審查資料為由而脫 免本件房地買賣施工期間之起算。況系爭開發投資契約為系 爭建案之源起，與系爭契約具有相當緊密之關係，被上訴人 雖非該契約之當事人，惟就契約約款中相同字句或名詞之解 釋，自非不得參考援用之，而上訴人（大億公司）既將系爭 開發投資契約中之「開工」解為「申報開工」，則於系爭契 約之「開工」、「開工日」反於上開認定，另行解讀為「實 際動工破土」云云，自無可採。又證人呂惠雯證稱：建造執 照取得後就可以銷售等語（見本院卷二第91頁），可見是否 對外銷售預售屋與何時申報開工亦無關聯，上訴人貿然申報 開工後自行規劃6個月銷售期（見本院卷二第86頁），乃其 對系爭契約文義之片面解讀而已，被上訴人自不受拘束，而 呂惠雯個人既未曾至現場進行銷售工作（見本院卷二第90頁 ），卷內又無任何銷售人員對於房地承購戶解說系爭契約「 開工日」意義之事證，則呂惠雯所證銷售時跟消費者說預計 在97年7、8月間開工等銷售情況（見本院卷二第86頁），即 非其親自見聞之經歷，無可採信。再證人呂惠雯證稱是營造 廠要去申請丁類審查，大約於94年4、5月間申請的，因為那 時找到營造廠等語（見本院卷二第93頁），然系爭建案之營 造廠坤福公司於系爭開發投資契約上即擔任大億公司之合作 聯營人、連帶債務人（參不爭執事項㈠），可徵大億公司於 決意投標及簽立系爭開發投資契約時即已覓妥坤福公司為系 爭建案之營造廠商，並非取得建造執照、申報開工後始開始 對外接洽承攬廠商，由此可見呂惠雯之證詞非為全然客觀， 難以逕採。　
㈡系爭建案之第1、2期工程之施工期限應如何認定？上訴人對 於系爭契約第9條第2項第2款「若核准使用執照相關單位同 意本案以分期方式領取各部份之使用執照」之條件不成就， 是否有民法第101條第1項「因條件成就而受不利益之當事人 ，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」規 定之適用？
　⒈查系爭契約第9條第2項第1款、第2款係約定：「甲方同意：⒈ 若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取 各部份之使用執照，則本案第1、2期工程應於開工日後3年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照。⒉若核准使用執照相 關單位同意本案以分期方式領取部份使用執照，則本案第1 期工程應於開工日後2年3個月（日曆天）內完成領取使用執



照；第2期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）內完成領 取使用執照」等語（見原審卷一第21頁）。被上訴人主張： 上訴人未曾向主管機關申請分期領取使用執照遭拒絕，未盡 其應盡力分期領取房屋使用執照之義務，依民法第101條第1 項規定視為條件成就，故系爭建案第1期工程之施工期限為2 年3個月（日曆天）等情，為上訴人所否認，並辯稱第1、2 期工程之施工期限應均為3年3個月。
⒉按建築法第70之1條規定：「建築工程部分完竣後可供獨立使 用者，得核發部分使用執照；其效力、適用範圍、申請程序 及查驗規定等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」。又 按建築物部分使用執照核發辦法第3條第1項第2 款規定：「 本法第70條之1所稱建築工程部分完竣，係指下列情形之一 者：二、連棟式建築物，其中任一棟業經施工完竣」、第4 條規定：「本法第70條之1所稱可供獨立使用者，係指申請 部分之建築物主要構造、室內隔間及主要設備等施工完成並 具獨立出入口」，故系爭建案之第1期工程欲申請部分使用 執照者，自需符合上開規定甚明。審諸系爭建案曾由大億公 司於96年5月10日向新北市政府工務局申請部分使用執照； 嗣該局要求設計監造之原大建築師事務所先行檢討部分完工 之工程是否符合建築技術規則，建築師遂於同年6月13日函 覆稱：經本事務所檢討原核發之建造圖，因Ａ至Ｄ棟為捷運上 部共構開發，故Ｅ、Ｆ棟未施工完成前，將無法提供避難空間 ，供Ａ至Ｄ棟住戶逃生停車之用等語；及新北市政府於同年月 27日函覆：系爭建案Ａ至Ｄ棟主要設備工程尚未完工（防空避 難設備及停車空間），無法提供部分使用執照申請戶使用， 經核與內政部所頒建築物部分使用執照核發辦法第4條規定 未盡相符（見原審卷四第65至69頁），是新北市政府所稱該 未完工之Ａ至Ｄ棟主要設備工程，為系爭建案第2期Ｅ、Ｆ棟工 程之一部，亦即於Ｅ、Ｆ棟施工完成前，Ａ至Ｄ棟並不符合核發 部分使用執照之規定，系爭建案無從以分期方式領取部分使 用執照。從而上訴人（大億公司）根據上開函文往來過程認 定系爭建案不符合核發部分使用執照之規定而未予提出申請 ，尚難認有不作為之故意，或該不作為與新北市政府未能同 意核准本案以分期領取部分使用執照間有何因果關係，或上 訴人（大億公司）係以不正當方式故意阻止分期方式領取部 分使用執照之情事，自無依民法第101條第1項規定視為「核 准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取各部份之使用 執照」之條件成就餘地。據此而論，系爭建案因有系爭契約 第9條第2項第1款「若核准使用執照相關單位無法同意核准 本案以分期方式領取各部份之使用執照」之情形，故第1、2



期工程之完工期限，均應為自開工日起算3年3個月日曆天， 被上訴人主張第1期工程之施工期限為2年3個月日曆天云云 ，應非可採。
　㈢計算施工期限時，兩造約定系爭建案之完工期限日期應為「 使用執照核准日」即98年4月9日，或「使用執照領取日」即 98年8月3日？
　 按建築法第70條第1項規定：建築工程完竣後，始得由起造 人會同承造人及監造人申請使用執照。而系爭契約第9條開 工、完工期限第4項就逾期完工之違約金事項則約定為：「 除有本條第5項規定之情形外，如乙方逾期完工者，每逾期1 日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款萬分之5計算違 約金予甲方」，及同條第2項第3款約定：「甲方同意以使用 執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合 本約其他條款之約定辦理相關事項」等語（見原審卷一第21 頁），顯已明確區分系爭建案之完工與使用執照之領取為二 事，對於施工期限係以使用執照核准日為計算終日，至於其 他履約事項（如貸款約定、產權登記、房地點交等等）則以 使用執照取得時程為據。是關於系爭建案之完工期限日期， 兩造業已約定以使用執照核准日即98年4月9日（參不爭執事 項㈤）為準，自應以該日為完工日，並無文義不明之情形。　㈣本件工程是否有逾期完工之情事？
　　系爭建案係於94年1月27日開工，第1、2期工程均應於開工 日後3年3個月（日曆天）即97年4月27日前完工，而系爭建 案房屋使用執照之核准日即98年4月9日為系爭契約所約定之 完工日，均如前述，是依此計算後，上訴人逾期完工之日數 共計應為346日（97年4月28日算至98年4月8日共計346日，9 8年4月9日當日已符合完工定義，故不計入）。 ㈤按系爭契約第9條第5項第2款約定：因政令限制、天災地變、 或其他不可歸責於乙方之事由，致乙方不能如期完工時，乙 方不負遲延竣工之責，甲方不得行使本條第4項之權利（見 原審卷一第21頁）；因不可歸責於債務人之事由，致未為給 付者，債務人不負遲延責任，民法第230條亦有明定。上訴 人辯稱逾期完工有不可歸責於伊之事由，其日數應予以扣除 等情，為被上訴人所否認，茲就上訴人所辯各項事由分別論 述如下：
⒈系爭建案之房屋使用執照核准後，因公部門用印遲延以致延 宕領取使用執照部分：
查系爭建案之完工期限日期，兩造已於契約中合意以使用執 照核准日為準，而系爭建案使用執照係於98年4月9日核准， 應以該日為完工日等情，業如前述，故上訴人以系爭建案之



房屋使用執照於98年4月9日核准後，因公部門副本用印遲延 ，以致延宕至98年9月3日始能領取使用執照云云，自與本件 施工期限之計算無涉，是上訴人執此抗辯係因不可歸責於己 之事由致生遲延完工云云，自非可取。
　⒉舊有結構預留柱鋼筋與續接器強度不符CNS規範部分： 　⑴查上訴人抗辯：系爭建案之興建須延用部分舊有捷運設施結 構體銜接施工，而該結構預留柱上包覆有防水混凝土保護層 以避免預留柱鋼筋鏽蝕，除非實際進場施作，並就鋼筋取樣 檢測後，不能預知鋼筋及鋼筋續接器之強度與狀況；伊於94 年9月13日始發現Ａ至Ｄ棟原舊有2樓結構預留鋼筋及鋼筋續接 器強度不足，預留鋼筋有腐蝕現象，新舊結構體銜接有安全 上之疑慮，須經補強方能接續地上結構施工，結構工程技師 隨即於同年10月3日提出補強建議，至95年3月20日完成補強 作業，因而自94年9月13日至95年3月20日共計延宕189日， 乃不可歸責於伊之事由等情，業據提出原始現況照片、舊有 結構預留柱分布示意照片、柱頭打石後照片、異常工作報告 書、95年3月20日工程日報表、外套筒與鋼筋以強力油壓鉗 壓接方式等件影本為憑（見本院前審卷一第286至331頁）。 ⑵系爭建案之相關爭議，曾經先後送請臺灣省土木技師公會（ 下稱土木技師公會）、臺北市建築師公會（下稱建築師公會 ）、社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會） 鑑定，並經上開單位分別提出鑑定報告。而土木技師公會鑑 定及補充鑑定意見認：「對Ａ至Ｄ棟原舊有2樓結構預留柱之 鋼筋取樣前，如僅依舊鋼筋外觀之鏽蝕程度是無法判定其強 度是否符合強度標準，亦即無法憑目視即可知Ａ至Ｄ棟原舊有 保護基座結構預留鋼筋已腐蝕，無法達其設計強度；Ａ至Ｄ棟 原舊有保護基座結構預留鋼筋，尚有鋼筋數量不足之情形產 生，有補強之必要。補強工程進行時，2樓以上之結構體無 法興建，對系爭工程之要徑作業產生影響。受影響工期自94 年9月13日至95年3月20日，共計189日；系爭工程Ｅ、Ｆ棟興 建工程工期，受2樓柱體鋼筋補強工程之影響，該補強工程 之工期係自現場取樣（原預留鋼筋及續接器）檢測至舊有結 構預留柱完成補強，共計189日。2樓以上之整體結構建築物 之施工，受補強工程之影響，本鑑定認為影響工期即為189 日」等語（見本院前審卷二第129頁正反面、第168頁背面） 。建築技術學會亦為相同之鑑定結論：「舊有結構預留柱鋼 筋屬於隱蔽部分，一般工程慣例僅能於工程進場時以破壞混 凝土保護層之方式，據以確認實際數量及規格。依據證物附 件二之結構計算書無法預判舊有預留柱鋼筋及續接器發生『 腐蝕現象』、『強度不足』、『數量不足』之情形」（見外放建



築技術學會鑑定報告第9、10頁，補充鑑定報告第10頁）， 堪認上訴人於94年9月13日就結構預留柱鋼筋取樣前，無從 僅憑外觀判定鋼筋是否符合強度標準，而自現場取樣檢測至 舊有結構預留柱完成補強前，尚無法進行整體結構建築物之 施工，因此所生工期延宕自94年9月13日至95年3月20日共計 189日，自屬不可歸責於上訴人而應予扣除。 ⑶至於被上訴人雖以臺北市政府捷運工程局稱：…大億公司並未 向本局申請展延工期…本工程施工時，鋼筋及續接器之試驗 均符合契約03200章3.03之規定。本案結構圖說於共構點移 交時交付予投資人，投資人於開發過程中從未提出上開有關 不符CNS規範之情事，亦未申請追加預算及展延工期等語（ 見原審卷二第207頁）。惟上開函文僅說明於該舊有結構施 作之時，鋼筋及續接器之試驗均符合規定，非謂於93年11月 25日移交基地予上訴人（大億公司）時曾檢驗該等鋼筋及續 接器之強度，而大億公司與臺北市政府間因約定工期長達2, 437日曆天（參不爭執事項㈠），或因無展延工期之必要，復 因已由上訴人（大億公司）進行補強作業，故未提出檢驗資 料申請展延及追加預算，尚難逕認移交基地時，舊有結構預 留柱鋼筋及續接器強度已符合規範。況舊有結構預留柱鋼筋 及續接器確因強度不足而有補強之必要，並已進行補強作業 ，業經認定如前，如於94年1月27日開工後即敲除包覆之混 凝土，縱能提早發現相關鋼筋腐蝕或鋼筋數量不足、續接器 強度不符之情事，仍須經過一定之補強作業始得推進工程進 度，而卷內並無任何證據資料顯示上訴人（大億公司）施作 此項補強工程共需189日有何故意延宕之情形，則被上訴人 所稱提早發現即無須相當之補強工程日數云云，亦乏證據相 佐，不可採信。
　⑷又建築師公會鑑定報告雖謂：系爭建案Ａ至Ｄ棟結構計算書圖 之「捷運新店線新店站聯合開發案線有地上及地下既有建物 結構變更或補強一般說明」第6項第3款「將鋼筋上的銹斑及 浮漿刷乾淨」及第7項原預留鋼筋續接器之處理及試驗等部 分，原設計簽證之永峻工程顧問股份有限公司謝紹松結構技 師原於結構計算書圖早已預見且先行規劃檢討，此係施工廠 商應確認及辦理事項，同時存在建商可歸責之事由（見外放 建築師公會鑑定報告上冊第25、26、28、29頁）。然查，鋼 筋上具有鏽斑及浮漿或可預期，但單純的鏽斑及浮漿，於通 常情形下並不必然影響鋼筋強度，且系爭建案結構預留柱鋼 筋嗣經採樣送訴外人SGS材料及工程實驗室及桂田技術顧問 有限公司之中和實驗室檢測後，顯示鋼筋續接器強度不足， 顯非前述將之「刷乾淨」即可解決，是該鑑定報告引用上開



一般說明，稱上訴人（大億公司）可預見舊有結構預留鋼筋 強度不足並預作規劃處理云云，難以採信，無從以之作為不 利於上訴人之認定。
　⒊公共排水溝侵入地界部分：
　 上訴人辯稱：系爭建案於架設施工圍籬時，發現公共排水溝 侵入建築基地（見本院前審卷一第343頁），大億公司於94 年7月21日行文新店區公所申請會勘（見原審卷二第30頁)； 地政機關先於94年8月1日進行複丈（見外放建築師公會鑑定 報告上冊第39頁），新店區公所於同年月4日針對複丈結果 會勘（見本院前審卷一第344頁），嗣核准伊所提之排水溝 計畫書，然礙於舉辦三合一選舉之故，要求大億公司必須至 同年12月3日選舉日後方得施作（見本院前審卷一第345頁） ，迨於95年1月13日通知大億公司審查交通維持計畫（見本 院前審卷一第346頁），因而於隔日即同年月14日方開始進 行公共排水溝遷移工程，並於95年2月17日將之遷至土地界 線範圍外（見原審卷二第10頁），因而影響連續壁主體工程 施工，自94年7月21日至95年2月17日工程共計延宕212日， 為不可歸責之事由而應予扣除等情。經查：
　⑴土木技師公會鑑定意見認：在國內建築法之規定下，所有建 築行為皆須經其規範，尤其有關土地權益之地界確認，務必