排除侵害
臺灣高等法院(民事),上字,109年度,457號
TPHV,109,上,457,20220329,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第457號
上 訴 人 台灣卡多摩嬰童館股份有限公司

法定代理人 黃瑞桐

訴訟代理人 林光彥律師
楊蕙謙律師
參 加 人 久旭實業有限公司

法定代理人 曾武雄
訴訟代理人 黃紀方律師
劉凡聖律師
被 上訴人 曾國松
訴訟代理人 莊欣婷律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國109年2月
3日臺灣新北地方法院108年度訴字第2279號第一審判決提起上訴
，被上訴人並撤回部分起訴及減縮起訴聲明，本院於111年3月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除撤回及減縮部分外）由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
原判決主文第一至三項減縮為上訴人應給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾伍萬零陸佰元。
原判決主文第五項減縮為本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣壹佰陸拾伍萬零陸佰元欲供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項前段分別定有明文。被上訴人於原審起訴主張其為門牌號碼新北市○○區○○路00號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，上訴人無權占有系爭房屋進行營業，且未經其同意而於系爭房屋為上訴人三峽分公司之商工登記，爰依民法第767條第1項前段及中段規定，聲明請求：㈠上訴人應將系爭房屋遷讓返還與被上訴人。㈡上訴人應將設於系爭房屋地址之上訴人三峽分公司之商工登記移除。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，嗣被上訴人於本院民國110年3月22日準備程序當庭撤回上開請求，且為上訴人同意在卷（見本院卷㈣第109、110頁），則依前開規定，上開聲明部分已生撤回起訴效力，非本院審理範圍。　　二、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴 人於原審以系爭房屋遭上訴人無權占有，依民法第184條第1 項前段、第179條規定，請求上訴人應自108年8月1日起至返 還系爭房屋及移除上訴人三峽分公司商工登記之日止，按月 給付被上訴人新臺幣（下同）12萬6,000元相當於租金之賠 償，原審為被上訴人勝訴判決，嗣於本院審理時，被上訴人 變更請求期間為108年8月1日至109年9月3日止之相當於租金



之賠償165萬0,600元，據此減縮起訴聲明為上訴人應給付被 上訴人165萬0,600元(見本院卷㈡第306頁、卷㈣第110頁、卷㈦ 第296頁)。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。三、另按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查被上訴人起訴主張上訴人無權占有系爭房屋 ，應負侵權行為損害賠償或不當得利返還義務，參加人則以 系爭房屋為其出租與上訴人占有使用，法院就本件訴訟審認 結果，事涉其對系爭房屋有無占有本權，且倘若法院審認上 訴人無權占有系爭房屋，則其違反與上訴人間之租賃契約， 容有因此負擔違約損害賠償責任之虞，對本件訴訟有法律上 利害關係等語（見本院卷㈠第59、60頁），並以「98年1月5 日不動產委託書（承諾書）」（下稱系爭1月5日委託書）（ 見原審卷第69頁）、房屋租賃契約（見原審卷第73至85頁） 為佐，自可認參加人就本件訴訟確有法律上利害關係存在， 應准許其參加訴訟。　　
貳、實體事項
一、被上訴人主張：伊為系爭房屋所有人，上訴人未與伊簽訂任 何租賃契約，竟無權占有系爭房屋作為營業使用，伊多次告 知上訴人應與伊簽訂租約、給付租金，否則應遷離返還系爭 房屋，上訴人未與理會，並表示與參加人或訴外人曾武雄（ 即被上訴人之父，下稱其名）簽訂租約，伊乃於107年8月23 日以三峽中山郵局第157號存證信函（下稱第157號存證信函 ）通知參加人、曾武雄，其等無代理伊簽訂租約權限，應停 止該侵害伊權益行為，伊續分別以107年9月25日臺北市府郵 局第497號存證信函（下稱第497號存證信函）、108年4月10 日以電子郵件（下稱4月10日電子郵件）、108年7月2日三峽 中山郵局第133號存證信函（下稱第133號存證信函）、108 年7月29日三峽中山郵局第147號存證信函（下稱第147號存 證信函）通知上訴人，參加人無權出租系爭房屋，上訴人為 無權占有，催告其限期搬離系爭房屋並回復原狀等情，上訴 人無視伊上開通知，仍與參加人就系爭房屋簽訂租賃期限自 108年8月1日起至113年7月31日，每月租金12萬6,000元之租 約，伊乃於108年8月15日提起本件訴訟，請求上訴人遷讓返 還系爭房屋，並將設於系爭房屋地址之上訴人三峽中華分公 司之商工登記移除，上訴人並應自108年8月1日起至返還系 爭房屋及移除上訴人三峽中華分公司於系爭房屋之商工登記 之日止，按月給付伊每月12萬6,000元之相當於該月份租金 之不當得利。嗣上訴人於109年5月11日移除三峽中華分公司 於系爭房屋之商工登記，續於109年9月3日遷讓返還系爭房



屋，爰依民法第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求 上訴人給付伊自108年8月1日起至109年9月3日為止按月以12 萬6,000元計算之相當於租金之賠償，合計為165萬0,600元 （被上訴人於原審其餘請求，業經被上訴人撤回起訴或減縮 起訴聲明，非本院審理範圍）。　
二、上訴人則以：系爭房屋雖登記為被上訴人所有，惟係由參加 人出資購買，參加人執有系爭房屋所有權狀，並實際管理使 用收益系爭房屋及繳納稅捐、水電費，為被上訴人多年來所 未反對，系爭房屋係參加人借名登記於被上訴人名下，實為 參加人所有，參加人有權管理使用，伊與參加人簽訂租約使 用系爭房屋營業，自屬有權占有，伊未侵害系爭房屋所有權 或因無權占有而受有不當得利。又縱認參加人與被上訴人就 系爭房屋無借名登記契約關係存在，參加人法定代理人曾武 雄於98年間與伊洽談系爭房屋租賃事宜時，告知被上訴人已 授與參加人出租系爭房屋之代理權，並出具系爭1月5日委託 書為據，參加人雖以其名義與伊締結租賃契約，實際上已表 明係代理被上訴人出租系爭房屋，且為伊所明知，參加人係 隱名代理被上訴人出租系爭房屋，租賃契約效力及於被上訴 人，伊本於租賃契約占有使用系爭房屋，自非無權占有。再 縱使被上訴人未授與參加人出租系爭房屋之代理權，被上訴 人既已出具系爭1月5日委託書，授權參加人具備出租系爭房 屋之權限，且伊自98年8月1日承租房屋，被上訴人直至107 年7月始寄發存證信函，期間多年來未曾反對伊占有使用系 爭房屋，外觀上足使伊信賴參加人確有代理權，乃係以自己 之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而 不為反對之表示，應依民法第169條規定負表見代理授權人 之責任，系爭房屋租賃契約效力應歸於被上訴人，伊占有使 用系爭房屋非無權占有。另無論系爭房屋為何人所有，伊自 98年8月1日向參加人承租系爭房屋，既有系爭1月5日委託書 為據，乃合理信賴參加人有權出租系爭房屋，且伊占有使用 系爭房屋已逾10年，被上訴人則於系爭房屋隔壁2樓經營永 碩國際實業有限公司（下稱永碩公司），未曾向伊主張系爭 房屋所有權或收取租金，伊因此信賴得基於租賃關係有權使 用系爭房屋，確屬善意占有人，自屬有法律原因而使用系爭 房屋，主觀上無故意或過失，並無不法侵害系爭房屋所有權 。此外，縱認參加人無權出租系爭房屋，然被上訴人迄至10 7年9月5日寄發第497號存證信函前，未曾向伊提出任何異議 或收取租金，被上訴人就其可行使之權利一再不為行使，已 達相當之期間，足以引起伊之正當信任，以為被上訴人不欲 行使權利，今被上訴人突於108年8月15日提起本件訴訟，致



使伊陷入窘境，且伊欲遷讓返還系爭房屋時更遭被上訴人阻 礙，堪認被上訴人行使權利有違誠實信用原則，且屬權利濫 用，有違民法第148條規定，無保護必要。且伊於109年4月9 日函文被上訴人擔任負責人之永碩公司，伊已開始系爭房屋 搬遷作業，最遲將於109年5月底遷離系爭房屋，伊已將解除 占有系爭房屋之意思通知被上訴人，嗣伊於109年5月22日進 行搬遷，竟因系爭房屋鐵捲門無法開啟致搬遷作業無法進行 ，應係被上訴人擅自進入系爭房屋，將鐵捲門遙控器之感應 主機關閉，導致鐵捲門無法正常開啟，伊於同日欲向永碩公 司商借2樓逃生門進入系爭房屋，遭被上訴人拒絕，刻意妨 礙伊搬遷，導致占有狀態未能解決，伊於該日已未實際管領 系爭房屋，足認伊已於該日解除占有系爭房屋並履行返還義 務，退步言之，被上訴人自承於109年8月11日更換系爭房屋 鐵捲門，已取得系爭房屋占有，伊係與被上訴人協商後，始 得於109年8月底、9月初進行搬遷作業，109年9月3日完成點 交，係不可歸責於伊所致，伊亦無故意、過失，伊自109年5 月22日以後已無被上訴人所主張不當得利或侵權行為事實。 再退萬步言，被上訴人主張按每月12萬6,000元計算相當於 租金之不當得利違反土地法第97條第1項規定，顯屬過高等 語，資為抗辯。
三、參加人則以：系爭房屋雖登記被上訴人所有，然買賣契約係 由伊之法定代理人曾武雄出面簽署，系爭房屋與中華路13之 1號房屋買賣總價金為7,500萬元（其中系爭房屋之買賣價金 即土地買賣價金2,737萬元、房屋買賣價金1,825萬元），由 伊開立11紙支票共計2,291萬1,556元支付前期買賣價金及相 關稅費，其餘買賣價金5,249萬元則辦理貸款支付，由伊持 續償還貸款，累計償還金額已達5,240萬7,403元，貸款本金 僅剩15萬6,701元，近乎已無餘額，可見買賣價金均為伊出 資支付，且所有權狀等相關買賣過戶文件由伊保有，並由伊 長年出租管理、使用、收益，且持續由伊償還貸款及繳納賦 稅，被上訴人則出具系爭1月5日委託書及票面金額為1億5,0 00萬元本票以為擔保，避免被上訴人任意處分系爭房屋，或 第三人持對被上訴人之債權而對形式上登記為被上訴人所有 之系爭房屋行使權利，致危害伊借用被上訴人名義登記權利 ，伊方為系爭房屋實質所有人，伊與被上訴人就系爭房屋有 借名登記契約關係，伊自有權出租系爭房屋與上訴人，上訴 人使用系爭房屋為有權占有。又被上訴人已出具系爭1月5日 委託書載明被上訴人於1億5,000萬元借款全額清償前，系爭 房屋由伊全權處理，且未限制處理方式，已然授與處理系爭 房屋管理使用收益權限，伊有權出租系爭房地與上訴人，上



訴人自非無權占有系爭房地，被上訴人請求上訴人應賠償或 返還相當於租金之利益，為無理由等語，以為抗辯。四、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應將系爭房屋遷讓返還 與被上訴人。㈡上訴人應將設於系爭房屋地址之上訴人三峽 分公司之商工登記移除。㈢上訴人應自108年8月1日起至遷讓 返還系爭房屋及移除前項商工登記之日止，按月給付被上訴 人12萬6,000元。原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不 服提起全部上訴，被上訴人於本院準備程序中，撤回原審起 訴聲明第㈠項及第㈡項，並減縮原審起訴聲明第㈢項為上訴人 應給付被上訴人165萬0,600元。上訴人於本院上訴聲明：㈠ 原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。
五、兩造不爭執事項為：(本院卷㈡第6至7頁、卷㈦第296、297頁)　㈠系爭房屋於97年9月11日以買賣為原因，移轉所有權登記至被 上訴人名下（見原審卷第17頁）。
㈡兩造不爭執系爭1月5日委託書之立委託書人欄「曾國松」之 簽名為真正（見原審卷第69頁）。
㈢兩造不爭執系爭1月15日委託書之立委託書人欄「曾國松」印 文，為被上訴人之父親曾武雄所蓋，未經被上訴人同意（見 原審卷第71、151頁）。
㈣曾武雄為久旭公司負責人，其曾以久旭公司名義為出租人， 與上訴人就系爭房屋簽立如原審被證4至被證9之房屋租賃契 約書，將系爭房屋自98年8月1日起出租與上訴人營業使用（ 見原審卷第73至85、151、152頁）。 ㈤上訴人公司之三峽中華分公司，於98年8月21日設立登記起即 以系爭房屋地址為登記所在地，上訴人於109年5月間將三峽 中華分公司更名為三峽分公司，並將登記所在地變更為新北 市○○區○○路00號、68號（見原審卷第23、25、35至37頁）。六、被上訴人主張其為系爭房屋所有人，上訴人自108年8月1日 起至109年9月3日為止，無權占有系爭房屋，依民法第184條 第1項前段、第179條規定，請求上訴人應給付上開期間按月 以12萬6,000元計算之相當於租金之賠償，合計為165萬0,60 0元等語，為上訴人及參加人所否認，並以前詞置辯。則本 件爭點為：㈠上訴人、參加人抗辯被上訴人與參加人間就系 爭房屋存在借名登記契約關係，是否可採？㈡被上訴人主張 上訴人自108年8月1日起至109年9月3日為止，無權占有系爭 房屋，是否可採？㈢被上訴人依民法第184條第1項前段、第1 79條規定，擇一請求上訴人應自108年8月1日起至109年9月3 日止，按月給付12萬6,000元，共計165萬600元，有無理由



？
　㈠上訴人、參加人抗辯被上訴人與參加人間就系爭房屋存在借 名登記契約關係，是否可採？　
　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。又按借名登記契約，乃當事人約 定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使 用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借 名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契 約。尚不能僅因一方出資購買財產而登記於他方名下，即謂 雙方就該財產成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義 之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實 負舉證責任（最高法院111年度台上字第216號判決參照）。 系爭房屋於97年9月11日以買賣為原因，移轉所有權登記至 被上訴人名下之情，已如不爭執事項㈠所示，上訴人、參加 人主張與被上訴人間就系爭房屋有借名登記契約關係存在， 既為被上訴人所否認，則依據上開舉證責任規定，應由上訴 人、參加人就借名登記契約存在事實，負舉證責任。　　　⑵上訴人、參加人主張系爭房屋與中華路13之1號房屋買賣總價 金為7,500萬元（系爭房屋之買賣價金即土地買賣價金2,737 萬元、房屋買賣價金1,825萬元），以曾武雄名義於96年4月 24日簽訂「伯爵花園預定買賣協議書」（下稱系爭買賣協議 書），由參加人簽發11紙支票共計2,291萬1,556元支付前期 買賣價金及相關稅費、2次施工工程款，其餘買賣價金5,249 萬元辦理貸款支付，並以被上訴人所申設彰化商業銀行股份 有限公司（下稱彰化商銀）三峽分行00000000000-000帳戶 （下稱系爭帳戶）作為貸款扣款帳戶，曾武雄擔任連帶保證 人，參加人自97年10月9日起至98年1月22日止，匯款5,104 萬7,241元至系爭帳戶清償貸款本金及利息，復自98年6月11 日起至104年2月5日止，匯款136萬0,162元至系爭帳戶清償 貸款本金及利息，另於98年7月27日匯款13萬元、99年11月1 日匯款10萬元、100年12月12日匯款7萬元、101年12月6日匯 款5,000元、102年5月7日匯款10萬元、102年12月23日匯款1 0萬元、103年5月14日匯款10萬元至系爭帳戶，曾武雄於96 年10月9日匯款10萬元、101年5月25日匯款7萬元至系爭帳戶 ，作為清償貸款及相關稅費支出使用，參加人至少匯款5,24 0萬7,403元（5,104萬7,241元＋136萬0,162元）清償上開貸 款，迄至104年2月5日貸款本金剩餘15萬6,701元之情，有參 加人所提系爭買賣協議書（見本院卷㈠第255至258頁）、「 伯爵花園房屋預定買賣契約書」（見本院卷㈠第259至297頁



）、「伯爵花園土地預定買賣契約」（見本院卷㈠第299至31 2頁）、建物所有權狀（見本院卷㈠第491、493頁）、土地所 有權狀（見本院卷㈠第495、497頁）、支票（見本院卷㈠第31 7至337頁）、簽收證明（見本院卷㈢第15至37頁）、彰化商 銀放款利息收據（見本院卷㈢第145至151頁）、系爭帳戶存 摺影本（見本院卷㈢第61至141、153至175頁）、曾武雄彰化 商銀存摺影本（見本院卷㈢第141、175頁）、參加人彰化商 銀存摺影本（見本院卷㈢第153至173頁）、彰化商銀活期性 存款明細查詢（見本院卷㈢第143、153頁）、彰化商銀借據 （見原審卷第349至356頁）為證，曾武雄於原審所提系爭房 屋所有權狀，亦經原審勘驗確認無誤（見原審卷第149、150 頁），被上訴人亦未否認上開證物及匯款事實真正（見本院 卷㈢第259至261頁、本院卷㈦第54頁），是上訴人、參加人所 為上開系爭房屋購買資金為參加人支付主張，自非無據。　⑶被上訴人雖以曾於94年12月19日自其所申設彰化商銀0000000 0000-0帳戶（下稱系爭外幣帳戶）匯款美金1萬3,000元、96 年8月6日匯款美金140萬元、96年8月10日匯款美金4萬6,000 元至參加人所申設彰化商銀00000000000-000帳戶（下稱參 加人外幣帳戶），折合新臺幣約4,800萬元，參加人將被上 訴人所匯上開美金分次結售並匯款至參加人所申設彰化商銀 00000000000000帳戶（下稱參加人帳戶），連同曾武雄為協 助被上訴人清償貸款所匯款1,500萬元至參加人帳戶，分次 匯款至系爭帳戶，再由被上訴人自行清償上開貸款，後經結 算，參加人有多匯款項與被上訴人，被上訴人乃於99年4月6 日匯款澳幣63萬9,000元與參加人，系爭房屋貸款為被上訴 人自行清償云云。然被上訴人上開主張，不僅為上訴人、參 加人所否認，上訴人、參加人主張系爭外幣帳戶94年12月19 日匯款美金1萬3,000元，其資金來源係自參加人所借用訴外 人趙麗雯申設彰化商銀00000000000-000帳戶（下稱借用外 幣帳戶）92年7月31日匯入美金169萬9,500元及參加人所申 設彰化商銀00000000000-000帳戶（下稱參加人外幣帳戶） 於92年8月26日匯款22萬6,000元美金，上開借用外幣帳戶內 資金則來自參加人外幣帳戶，系爭外幣帳戶於96年8月6日匯 款美金140萬元、96年8月10日匯款美金4萬6,000元，其資金 來源係參加人外幣帳戶於95年11月6日匯入美金140萬元，96 年8月6日解定存後，連同本息一併匯回參加人外幣帳戶，而 系爭外幣帳戶於99年4月6日匯款澳幣63萬9,000元，其資金 來源為參加人分別於97年6月20日匯入澳幣60萬元、98年6月 22日匯入澳幣63萬元做為定存使用，而後於99年4月6日解定 存而匯回參加人外幣帳戶，系爭外幣帳戶為參加人長期使用



之情，則有參加人所提系爭外幣帳戶存摺（見本院卷㈢第39 至59頁）、借用外幣帳戶存摺（見本院卷㈢第57頁、本院卷㈣ 第323至333頁）、參加人外幣帳戶存摺（見本院卷㈢第59頁 、本院卷㈣第369、371頁）、參加人外幣帳戶存摺存款帳號 資料及交易明細查詢（見本院卷㈣第335至365頁）可據，上 訴人、參加人上開抗辯非屬無據。況審酌被上訴人就系爭外 幣帳戶上開匯款，前未曾主張作為清償貸款使用，而係主張 借款與參加人之情，有被上訴人於另案即本院106年度重上 字第444號返還不當得利事件（下稱第444號事件）所提書狀 （見本院卷㈠第339至344頁）、第444號事件107年2月13日準 備程序筆錄（見本院卷㈠第373至377頁）、被上訴人寄送107 年11月2日存證信函（見本院卷㈠第483頁）可據，與被上訴 人於本件主張相悖，更與上訴人、參加人所舉上述證據所示 資金來源不符，是被上訴人主張參加人所匯款清償貸款資金 為被上訴人所有系爭外幣帳戶資金云云，自未可採。　⑷參加人以系爭房屋購置資金及貸款清償資金分別由參加人簽 發支票、上述彰化商銀帳戶內資金所支付之情，雖如上述。 然就兩造所不爭執系爭1月5日委託書而言，其內容既為：「 立委託書人：曾國松（以下簡稱委託人）座落於…台北縣○○ 鎮○○路00號，…由於購買時以股東往來或借貸方式先後向： 久旭實業有限公司（以下簡稱受託人）取得資金共新臺幣壹 億伍仟萬元整。…委託人同意…上不動產委託『受託人』就租賃 、管理、修繕…及維護全權負責處理…。」等語（見原審卷第 69頁），文字內容隱含系爭房屋為被上訴人所有，然授與參 加人管理、維護、收益系爭房屋權限之意義，否則如系爭房 屋真如上訴人、參加人所抗辯係參加人借名登記為被上訴人 所有，實際所有權人為參加人，則載明借名登記意旨即可。 況且證人吳桂枝證述：伊曾於系爭1月5日委託書見證人欄簽 名，因當時被上訴人與前配偶有離婚風險，曾武雄為防止被 上訴人前配偶分配婚後財產，計算被上訴人身家資產估計為 1億5,000萬元，於是簽署系爭1月5日委託書，其作用是為了 防止被上訴人前妻透過離婚訴訟分配被上訴人的婚後財產等 語（見原審卷第140、141頁）。此核與證人曾寶慧證述：曾 武雄為伊父親，被上訴人為伊哥哥，98年、99年時，曾武雄 私下為被上訴人前配偶所生第2個小孩做DNA檢驗，因為驗出 不是被上訴人的小孩，曾武雄要伊簽1張本票，不知是欠曾 武雄或是欠參加人，說這樣被上訴人才會卸下心防也簽本票 ，這樣被上訴人與其前配偶打離婚官司才不會分被上訴人財 產，等確定離婚，就會把上開資料銷毀，伊曾聽被上訴人說 有簽系爭1月5日委託書等語（見原審卷第444至447頁）相符



。被上訴人更提出98年1月14日博微生物科技股份有限公司 分子生物實驗室DNA基因圖譜型別分析報告（見本院卷㈡第49 至51頁）、臺灣新北地方法院102年度婚字第772號判決（見 本院卷㈡第53至57頁）、曾寶慧簽署不動產委託書及本票（ 見本院卷㈠第519、521頁）、被上訴人簽發本票（見本院卷㈠ 第501頁）為據，上述DNA基因圖譜型別分析報告確實記載曾 武雄委託辦理檢驗意旨。且證人曾武雄曾證述：系爭1月5日 委託書所寫1億5,000萬元就是包含系爭房屋在內共5棟房子 的價值等語（見原審卷第150頁）、當時考慮公司要傳給兒 子，所以就用被上訴人名義借名登記等語（見本院卷㈤第301 頁）。證人吳桂枝證述被上訴人前任職於參加人為國貿經理 ，伊為當時被上訴人助理，迄至99年7、8月離開參加人公司 ，自行經營永碩公司等語（見原審卷第142頁、本院卷㈡第45 頁）。證人曾寶慧證述：曾武雄說被上訴人當時做貿易賺很 多錢等語（見原審卷第445頁），證人王端證述：伊為曾武 雄配偶，被上訴人母親，被上訴人在做進出口貿易，系爭房 屋是被上訴人做事業賺錢買的等語（見原審卷第449頁）， 證人吳桂枝自白書內容記載參加人公司業務在被上訴人帶領 下，國際貿易的業績扶搖直上等語（見原審卷第159頁）， 可見被上訴人、曾武雄前共同經營參加人公司，且被上訴人 擔任參加人公司貿易經理，對於參加人公司國際貿易業績幫 助頗巨，曾武雄所為考慮要傳給被上訴人證詞，即屬合理。 另審酌系爭1月15日委託書係由曾武雄自行製作文書，其內 容記載：「立委託書人：曾國松（以下簡稱委託人）座落於 台北縣○○鎮○○路00號，因委託人工作（誤載為做）需要時常 （誤載為報）往返中國、美國、澳洲等地，無暇管理又因銀 行貸款先後由久旭實業有限公司負責人（以下簡稱受託人） 擔保。委託人同意於銀行貸款未清償前，上述不動產委託『 受託人』就租賃、管理、修繕、銀行借貸之代償收支及維護 全權負責處理至借貸全額清償為止」等語（見原審卷第71頁 ），果如系爭房屋真為參加人之借名登記財產，曾武雄何以 仍自行登載系爭房屋為被上訴人所有意旨。由上述證據可知 ，取得系爭房屋對價資金雖由參加人所支付，然購置當時實 有以被上訴人為所有人之意思，且因系爭房屋尚有貸款應清 償及管理維護必要，乃由被上訴人授權參加人得為系爭房屋 之租賃、管理、修繕及代償銀行貸款事務，並以系爭1月5日 委託書為證，更因被上訴人與其前配偶離婚原因，故於系爭 1月5日委託書記載1億5,000萬元借貸之情，即可確認。　⑸至於上訴人、參加人以系爭房屋所有權狀、繳納稅費證明等 相關文件均由曾武雄持有，據此主張系爭房屋為參加人借名



登記財產云云。然系爭房屋既為被上訴人所有，然因購置當 時資金來源、後續清償貸款事宜均委由參加人負責人曾武雄 處理，且系爭房屋購置當時，被上訴人與曾武雄既為父子關 係又係共同經營參加人公司伙伴，兩人關係親密，系爭房屋 購置後持續由曾武雄處理租賃等管理收益維護等事宜，故曾 武雄持有所有權狀文件，以備不時之需，繳納相關稅費因而 持有繳款證明，實屬正常，仍不足以據此證明系爭房屋為參 加人借名登記於被上訴人名下，故上訴人、參加人主張系爭 房屋所有人為參加人，參加人與被上訴人間就系爭房屋有借 名登記關係，自未可採。
　㈡被上訴人主張上訴人自108年8月1日起至109年9月3日為止， 無權占有系爭房屋，是否可採？
　⑴按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以兩 造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，應就其占有權源 之存在負舉證責任（最高法院105年度台上字第1729號判決 參照）。查系爭房屋既為被上訴人所有，已如前述，且被上 訴人主張上訴人自108年8月1日起仍有占有系爭房屋之情， 為上訴人所不否認，又被上訴人於原審起訴請求上訴人應遷 讓返還系爭房屋，併請求上訴人應負無權占有系爭房屋損害 賠償責任或返還不當得利，雖於本院審理中撤回遷讓返還系 爭房屋請求，仍主張上訴人無權占有系爭房屋，應負侵權行 為損害賠償或不當得利返還義務，則按上開最高法院判決意 旨，自應由上訴人就其有權占有系爭房屋事實負舉證責任。　⑵上訴人係以其自98年8月1日起即與參加人就系爭房屋簽訂租 賃契約，參加人係隱名代理被上訴人出租系爭房屋，縱認被 上訴人未授權參加人出租系爭房屋，被上訴人應負表現代理 授權人責任云云，固據上訴人提出系爭1月5日委託書（見原 審卷第69頁）、租賃契約（見原審卷第73至85頁）為證。然 按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。故所謂代理 ，係代理人於代理權限內，以本人之名義，為意思表示或受 意思表示，故縱有代理權，與第三人為法律行為時，非以本 人名義為之者，亦不成立代理。又如代理人當時係以自己之 名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能 認其為代理他人而為。又按隱名代理之成立，須代理人為法 律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際 上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而 知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號判決參照 ）。查上訴人主張參加人代理被上訴人出租系爭房屋之情， 已為被上訴人所否認，且上訴人所提自98年8月1日起至113



年7月31日止之租賃契約，出租人均記載為參加人之情，有 各該租賃契約書可據（見原審卷第73至85頁），核與參加人 法定代理人曾武雄證述：租賃契約之出租人均為參加人，伊 係以參加人名義，自98年8月1日起將系爭房屋出租與上訴人 ，先後簽訂租賃契約，上訴人未曾詢問伊有關何以系爭房屋 出租人不是屋主，系爭房屋租金是伊在收，由伊管理，做公 司營運周轉使用，上訴人說伊手上有系爭1月5日委託書，所 以繼續跟伊簽約等語（見原審卷第151至153頁）相符，上訴 人對於曾武雄證述內容，亦陳述系爭房屋為借名登記，曾武 雄有權出租，無論借名登記是否真實，系爭1月5日委託書既 為真實，被上訴人與曾武雄之爭執與上訴人無關等語（見原 審卷第154頁）。由此可見參加人未曾以被上訴人名義與上 訴人簽訂系爭房屋之租賃契約，亦無代理被上訴人與上訴人 簽訂系爭房屋租賃契約，而使該租賃契約效力直接歸屬本人 即被上訴人之代理意思，更未曾表示係代理被上訴人與上訴 人簽訂系爭房屋租賃契約之情，可資確認。是與上訴人簽訂 系爭房屋租賃契約出租人應為參加人，租賃契約關係應係存 在上訴人與參加人間，並無參加人代理被上訴人，或係隱名 代理被上訴人，而為上訴人所明知或可得而知之情，上訴人 所辯與被上訴人間就系爭房屋有租賃契約關係云云，並未可 採。
　⑶又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民 法第169條亦有明文。是表見代理係指代理人雖無代理權而 因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任 之謂。故表見代理在本質上仍屬無權代理，自以行為人未經 本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為始有適用（最 高法院71年度台上字第189號判決參照）。再無權代理或表 見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成 立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律 行為者，當不發生無權代理因本人承認而對本人發生效力， 或使本人負表見代理授權人責任之問題（最高法院70年度台 上字第2160號判決參照）。查系爭房屋自始即由參加人以自 己為出租人名義與上訴人簽訂上開租賃契約之情，參加人亦 無代理被上訴人而與上訴人簽訂系爭房屋租賃契約之意，系 爭房屋租賃契約關係是存在上訴人與參加人間，業如前述， 故縱認被上訴人曾有交付系爭1月5日委託書與參加人，或有 系爭房屋長期為上訴人占有使用而未主張權益事實，仍無民 法第169條表見代理規定之適用。是上訴人抗辯參加人應負



民法第169條規定表見代理之授權人責任云云，自屬無據。　⑷而按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。蓋委任契約係以當事人之信賴關係為基礎 所成立之契約，如其信賴關係已動搖，即應賦予單方解消契 約關係之權能，方符委任契約成立之基本宗旨。因此當事人 為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止 之效力。參加人以被上訴人已授與處理系爭房屋管理使用收 益權限，有權出租系爭房屋與上訴人，上訴人非無權占有系 爭房屋云云，係提出系爭1月5日委託書為據。查檢視系爭1 月5日委託書係載明：「立委託書人：曾國松（以下簡稱委 託人）座落於…台北縣○○鎮○○路00號，…委託人同意…上不動 產委託『受託人（即參加人）』就租賃、管理、修繕…及維護 全權負責處理…。」等語（見原審卷第69頁），確有載明被 上訴人委託參加人「全權」處理系爭房屋出租等事宜之意旨 ，並由被上訴人簽名，自屬委任參加人得就系爭房屋租賃事 宜為全權處理之意，而系爭1月5日委託書真正既為被上訴人 所不否認，已如不爭執事項㈡所示，參加人自有權就系爭房 屋與上訴人簽訂租賃契約。況且上訴人自98年間以租賃系爭 房屋作為營業使用，而被上訴人擔任負責人之永碩公司，係 設立於系爭房屋隔壁即門牌號碼新北市○○區○○路0000號2樓 ，證人即永碩公司員工吳桂枝曾於另案臺灣新北地方法院10 7年度訴字第3066號排除侵害事件證述：伊從85年進入參加 人公司擔任業務助理，被上訴人為國貿的經理，伊為被上訴 人助理，99年7、8月間與被上訴人離開參加人公司，受僱於 永碩公司，被上訴人為伊老闆，工作地點為新北市○○區○○路 0000號2樓等語（見本院卷㈤第305頁），證人吳桂枝於本院 審理中證述：上訴人租屋長達10年等語（見本院卷㈡第359頁 ），足見被上訴人早已知悉上訴人向參加人承租系爭房屋之 情。是參加人抗辯被上訴人已授與處理系爭房屋管理使用收 益權限，有權出租系爭房屋與上訴人之情，自屬可採。然被 上訴人已於107年8月23日寄發第157號存證信函與參加人、 曾武雄，有該存證信函在卷可據（見原審卷第27、28頁）， 且經曾武雄證述曾收到第157號存證信函等語（見原審卷第1 53頁），細繹該存證信函內容：「…久旭公司及曾武雄並無 代理本人簽署租約或管理前揭不動產之權限，…未經本人同 意，擅將本人前揭不動產出租他人、收取押租金、租金等行 為，已侵害本人權益造成損害。…茲催告曾武雄及久旭公司 應立即停止侵害本人權益之行為…」等語（見原審卷第27、2 8頁），該存證信函既已表明通知參加人、曾武雄應停止出 租、收租之行為，雖同時表示參加人無代理被上訴人簽署系



爭房屋租賃契約或管理系爭房屋權限，否認委任契約存在， 真意兼寓有解消委任契約意思，揆諸前揭說明，無論上訴人 所持曾武雄、久旭公司應停止出租、收租之理由為何及當否 ，均生終止委任契約之效力。至於系爭1月5日委託書雖同時 載有被上訴人向參加人借貸款項，同意借貸未清償前，參加 人有全權處理系爭房屋權限內容，上訴人據此抗辯被上訴人 不得單方終止云云。然系爭1月5日委託書所載委託事項內容 ，除租賃外，尚包括「管理、修繕、銀行借貸之代償收支及 維護」（見原審卷第69頁），非全然為參加人之利益計算， 況且委任報酬之來源為何本屬當事人契約形成自由之範疇， 受任人取得報酬後作何使用亦不影響契約之定性，故縱使依 系爭1月5日委託書文義觀之，被上訴人係委任參加人得出租 系爭房屋取得租金作為清償債務使用，亦無從否定該委託書 核屬委任契約性質，被上訴人仍得隨時終止委任契約，至於 被上訴人是否應負清償債務違約責任，則另當別論。準此， 被上訴人已經以第157號存證信函合法終止系爭1月5日委託 書，又曾武雄亦證述：伊於收到第157號存證信函後仍與上 訴人簽訂租賃期限自108年8月1日起之租賃契約等語（見原 審卷第85、153頁），是上訴人與參加人於108年7月22日簽 訂租賃期限自108年8月1日起之租賃契約時，被上訴人已合