臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1436號
上 訴 人 莊克銘
莊盧碧雪
莊靜寧
莊克鋒
共 同
訴訟代理人 林世超律師
複 代理人 歐瓊心律師
被 上訴人 游瑞蘭
訴訟代理人 林志嵩律師
受 告知人 莊鎔蔘
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月
23日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第5號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為訴之追加及減縮起訴聲明，本院於111年3月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外但含追加之訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款規定自明。查被上訴人於原審主張伊前於民國106 年4月27日向上訴人買受坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地 【面積350平方公尺，下稱系爭土地，於107年10月2日分割 為同段1603地號（面積315平方公尺）及1603-2地號土地（ 面積35平方公尺）（下單獨逕稱地號）】，有不予指定建築 線、不能供建築使用之瑕疵，依民法第359條、第227條規定 ，請求上訴人莊克銘、莊盧碧雪、莊靜寧、莊克鋒（下單獨 逕稱姓名，合稱上訴人）應給付新臺幣（下同）360萬元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原審卷
第11、213頁）。嗣上訴人上訴後，被上訴人主張僅就1603- 2地號土地主張瑕疵，補充說明係依民法第227條第1項規定 ，並追加依民法第360條規定，變更其起訴聲明為：莊克銘 應給付被上訴人41萬3,856元，莊盧碧雪、莊靜寧、莊克鋒 應各給付被上訴人20萬6,928元，及自107年7月9日起至清償 日止按年息5%計算之利息，並追加主張倘系爭土地之買賣契 約不在兩造間，而係在上訴人與訴外人莊鎔蔘、莊鎔蔘與被 上訴人間，則代位莊鎔蔘依民法第359條或第360條或第227 條第1項規定，備位聲明請求上訴人應各給付莊鎔蔘20萬6,9 28元，及自109年11月9日答辯八狀繕本送達對造翌日即109 年11月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴 人代為受領（見本院卷二第10、321頁、卷三第5、206、352 、353、420頁），先位聲明變更部分核屬減縮應受判決事項 之聲明，追加請求權基礎及備位請求部分均係基於兩造間10 6年4月27日簽訂之房地產買賣契約書（下稱系爭買賣契約） 、上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人所衍生之爭 執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及 證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事 實同一，合於前揭規定，應予准許（被上訴人前揭減縮聲明 部分，非本院審理範圍，下不贅述）。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊前以總價2,117萬4,000元向上訴人購買登 記為其等共有之系爭土地（莊克銘應有部分2/5，莊盧碧雪 、莊靜寧、莊克鋒應有部分各1/5），於106年4月27日簽訂 系爭買賣契約，該契約第4條第1項並約定上訴人保證該土地 非法定空地且得指定建築線。伊已匯款400萬元予莊克銘， 並與莊鎔蔘結清尾款，上訴人亦已將系爭土地所有權移轉登 記與伊。因系爭土地為○○鎮公所65年6月14日羅鎮建字第826 6號使用執照（下稱系爭使用執照）之建築基地，伊為解除 套繪，將系爭土地分割為1603、1603-2地號土地，1603-2地 號土地為系爭使用執照之建築基地，且無法指定建築線，屬 物之瑕疵。上訴人應依民法第359條規定減少價金或依民法 第360條負損害賠償責任，或不完全給付之損害賠償責任。 以每坪9萬7,700元計算1603-2地號土地（35平方公尺）有前 開瑕疵之貶損價值，為103萬4,643元。爰依民法第359條或 第360條或第227條第1項規定，先位聲明：莊克銘應給付被 上訴人41萬3,856元，莊盧碧雪、莊靜寧、莊克鋒應各給付 被上訴人20萬6,928元，及均自107年7月9日起至清償日止按 年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。倘認買賣關 係存在伊與莊鎔蔘、莊鎔蔘與上訴人間，伊依買賣契約得對
莊鎔蔘主張物之瑕疵、債務不履行損害賠償，為莊鎔蔘之債 權人，因莊鎔蔘向上訴人各買受應有部分1/5，爰代位莊鎔 蔘依民法第359條、第360條、第227條第2項規定，備位聲明 ：上訴人應各給付莊鎔蔘20萬6,928元，及自109年11月9日 答辯八狀繕本送達對造翌日即109年11月12日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。二、上訴人則以：系爭土地原為伊等與莊鎔蔘繼承取得。莊鎔蔘 與莊克銘於100年12月9日簽立財產信託契約（下稱系爭信託 契約)，於同日將系爭土地之應有部分1/5連同其他土地信託 登記予莊克銘；嗣於106年1月18日與莊克銘終止信託關係， 並簽立終止財產信託契約協議書（下稱系爭協議書），以交 換持分找補現金方式分割，取得系爭土地及同段1606地號土 地（下逕稱地號），再將系爭土地以對訴外人李建志之債務 抵充方式出賣予李建志，故系爭土地之出賣人為莊鎔蔘，買 受人為李建志。兩造就系爭土地並無成立買賣契約之意思合 致，伊等係受被上訴人之代理人李建志請託，與被上訴人通 謀虛偽製作系爭買賣契約，未收受任何價金。且被上訴人已 於系爭買賣契約第4條第1項但書拋棄物之瑕疵擔保請求權， 1603-2地號土地減損價值僅103萬4,390元(35㎡29,554元/㎡ ），減少價金請求權更已逾民法第365條除斥期間，伊等亦 未保證系爭土地可以指定建築線及已解除套繪，伊等係自10 6年5月31日委託地政士查詢才知悉系爭土地為系爭使用執照 之建築基地，並無可歸責之事由。被上訴人自不得主張伊等 應負物之瑕疵擔保責任或債務不履行之損害賠償責任。又被 上訴人並非莊鎔蔘之債權人，無權代位莊鎔蔘行使物之瑕疵 擔保責任或債務不履行之損害賠償請求權。且莊鎔蔘出賣伊 等同段1580地號土地(下逕稱地號)係宜蘭縣政府核發50年6 月19日50年宜府建三字第1333號(下稱第1333號)使用執照建 築基地，伊等得對莊鎔蔘請求減少價金、損害賠償或不完全 給付損害賠償，爰以該債權651萬3,756元(1,102平方公尺1 /50.3025每坪減損97,700元，元以下無條件捨去)為抵銷 等語，資為抗辯。
三、被上訴人減縮起訴聲明如前述，原審就前開減縮後先位聲明 為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，並上訴 聲明為：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。被上訴人於本院追加備位聲明：上訴人應 各給付莊鎔蔘20萬6,928元，及自109年11月9日答辯八狀繕 本送達對造翌日即109年11月12日起至清償日止按年息5%計 算之利息，並由被上訴人代為受領。上訴人就追加之訴部分
則答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第320、321、438、447、448 頁、卷三第50、420頁）：
(一)系爭土地（面積350平方公尺）原為訴外人莊秋元（98年4月 19日死亡，其繼承人為上訴人及莊鎔蔘）所有，嗣於100年1 2月15日以分割繼承為原因，登記為上訴人共有，其中應有 部分1/5係因莊鎔蔘與莊克銘間之系爭信託契約登記於莊克 銘名下，復於106年7月14日，以買賣為原因，登記為被上訴 人所有，原因發生日期為106年5月26日；於107年10月2日分 割為1603地號土地（面積315平方公尺），及1603-2地號土 地（面積35平方公尺）。
(二)莊鎔蔘與莊克銘於100年12月9日簽立系爭信託契約及承諾同 意書，系爭土地之應有部分1/5連同其他土地為信託財產， 系爭土地應有部分1/5於100年12月15日因系爭信託契約而登 記為莊克銘所有。莊鎔蔘於106年1月18日與莊克銘終止前開 財產信託關係，簽立系爭協議書，並約定莊鎔蔘以每坪20萬 元之價金購入系爭土地應有部分4/5及1606地號土地應有部 分4/5。
(三)被上訴人於106年2月13日轉帳匯入150萬元至莊克銘帳戶， 莊克銘領出後作為莊鎔蔘於臺灣宜蘭地方法院105年度家移 調字第14號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）應給付莊蕙如之 款項。被上訴人於同年4月27日轉帳250萬元至莊克銘帳戶， 莊克銘領出後，與李建志至宜蘭信用合作社將該款項存入莊 鎔蔘帳戶。
(四)辦理法定空地解除套繪管制之費用2萬元，由上訴人與莊鎔 蔘平均分擔，上訴人均繳納每人各4,000元之法定空地解除 套繪管制之費用。
五、被上訴人先位主張兩造間就系爭土地成立系爭買賣契約，惟 系爭土地有無法指定建築線、受系爭使用執照套繪管制之瑕 疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償 責任等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：(一)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對 人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人 非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意， 始為相當（最高法院62年台上字第316號判決意旨參照）。(二)被上訴人主張兩造間就系爭土地成立系爭買賣契約等語，上 訴人則抗辯兩造係通謀虛偽簽訂系爭買賣契約等語。查： 1.證人即系爭信託契約、系爭協議書之見證人即地政士陳垂情
證稱：系爭信託契約及系爭協議書均為伊製作；李建志拿莊 鎔蔘之授權書，說要協議分割遺產，終止財產信託關係，經 過協調，才製作系爭協議書；系爭買賣契約係李建志請伊製 作的，他說要貸款用的；簽立系爭協議書後，要過戶給莊鎔 蔘指定登記人，李建志就表示過戶給被上訴人，合理應該上 訴人移轉給莊鎔蔘，莊鎔蔘再移轉給李建志或其指定之人， 因為要過戶時，剛開始課徵房地合一所得稅，李建志要求製 作買賣契約，且為了貸得較多金額及房地合一稅事後稅捐較 少，原本要求把買賣價金調高一點，但上訴人不同意，上訴 人係配合李建志要求製作買賣契約；系爭買賣契約係制式內 容，沒有經過磋商，簽立系爭買賣契約時，有告知上訴人該 契約係假的，伊有表示是要配合李建志作金流，因日後出售 有房地合一稅賦之問題，150萬元、250萬元係要做金流，與 買賣價金無關，係配合李建志、莊鎔蔘要求，係為了配合履 行系爭協議書內容；系爭買賣契約正本只有1份，正本在誰 那邊伊不知道；上訴人過戶持分至被上訴人名下係依照系爭 協議書履行，並非依系爭買賣契約履行等語（見原審卷第17 9至187頁、本院卷一第412至413、415、416頁、卷三第143 、144頁）。佐以系爭協議書、系爭買賣契約分別記載李建 志為莊鎔蔘、被上訴人之代理人（見原審卷第20、155頁、 本院卷一第53頁）。證人李建志亦證稱：伊只有第一次和莊 克銘母親談過因莊鎔蔘財產登記在莊克銘名下需要取回，之 後都是透過陳垂情和上訴人聯繫；系爭買賣契約內容係陳代 書擬好提供給伊，內容由陳代書自行決定，系爭買賣契約價 金係依系爭協議書約定每坪20萬元決定等語（見本院卷一第 407頁、卷三第147至149頁）。足見系爭買賣契約內容未經 兩造磋商，係由陳垂情撰擬，買賣價金亦係依系爭協議書約 定，且李建志或被上訴人並未與上訴人直接接觸，而係透過 陳垂情與上訴人溝通，陳垂情並已明確告知上訴人系爭買賣 契約係假的，150萬元、250萬元係要做金流，和買賣價金無 關，且陳垂情僅製作1份買賣契約，未依系爭買賣契約第10 條約定（見原審卷第19頁），製作由買賣雙方各執1份、見 證人留存1份之買賣契約。
2.又系爭買賣契約第1條、第2條約定買賣總價款為2,117萬4,0 00元，於106年4月27日簽訂系爭買賣契約時給付簽約款400 萬元，於同年5月15日內給付用印款600萬元，完稅款600萬 元，產權過戶登記完成7日內及點交不動產時給付尾款517萬 4,000元（見原審卷第17頁）。惟證人陳垂情證稱：系爭買 賣契約第2條付款部分，只有第1期款有做，後來伊問李建志 是否要繼續做，第2、3、4期款就不做了等語（見本院卷三
第142頁）。又系爭協議書第7條第1款約定：「本協議之信 託財產，現由親屬：莊蕙如提起確認繼承權訴訟中，上期庭 訊中有敘明和解條件為現金600萬元，委託人（即莊鎔蔘） 負擔1/4即150萬元此部分條件之履行應由委託人自行負責」 ，被上訴人於106年2月13日匯款150萬元至莊克銘帳戶，莊 克銘領出後連同自己應負擔之150萬元部分，於同年2月20日 交付合作金庫商業銀行票面金額各150萬元之支票2紙予莊蕙 如，作為莊鎔蔘、莊克銘依系爭調解筆錄應給付莊蕙如之款 項；被上訴人於106年4月27日轉帳250萬元至莊克銘帳戶， 莊克銘領出後，與李建志至宜蘭信用合作社將該款項存入莊 鎔蔘帳戶等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議書、存摺節 本、支票存根、系爭調解筆錄、存款憑條可稽（見兩造不爭 執事項㈢、原審卷第151至163頁）。證人陳垂情亦證稱：150 萬元、250萬元係要做金流，與買賣價金無關等語，已如前 述。可見被上訴人匯給莊克銘之前開款項最終係供莊鎔蔘所 用或匯入莊鎔蔘帳戶，上訴人實際上並未取得系爭買賣契約 之簽約款。又被上訴人自承莊鎔蔘與伊代理人李建志合意以 莊鎔蔘借款充作價金之一部分，並於106年5月18日結算積欠 之款項，經結算後，尾款為173萬0,840元，加上伊應付之稅 費，已簽立票面金額180萬元之支票予莊鎔蔘清償等情，並 提出債務明細、林志嵩律師事務所107年11月14日函可稽（ 見本院卷一第211、213頁、原審卷第46、173頁）。莊鎔蔘 證稱為其簽名、內容真實之切結書亦記載：「本人莊鎔蔘.. .於106年收到游瑞蘭女士所開立○○鎮○○段0000地號土地購買 尾款本票乙紙，面額新台幣壹佰捌拾萬元，該本票所擔保之 債務已清償本人無誤...」等語（見原審卷第23至25頁、本 院卷一第404頁）。可知被上訴人並未依系爭買賣契約交付 上訴人用印款、完稅款，而係由莊鎔蔘以其借款債務與李建 志結算充作價金，系爭買賣契約約定之尾款亦係由莊鎔蔘取 得。足見上訴人抗辯上開150萬元、250萬元均係配合李建志 、莊鎔蔘要求，伊實際上並未取得系爭買賣契約約定之各期 買賣價金等情，應屬有據。
3.證人李建志雖證稱：代書陳垂情並未告訴伊買賣契約係假的 ，伊從未告知陳垂情代書買賣契約係貸款用的，當時代書並 未向伊提及兩稅合一稅賦問題等語（見本院卷一第407頁、 卷三第147至149頁）。惟系爭協議書、系爭買賣契約均記載 李建志為被上訴人之代理人，且證人李建志證稱：被上訴人 為伊小孩之母親等語（見本院卷一第147頁），所為證詞已 難逕信。且證人陳垂情證稱：和莊家人係從辦理莊秋元繼承 登記開始，系爭信託契約、系爭協議書係莊鎔蔘介紹等語（
見本院卷一第417頁），陳垂情與上訴人並無特殊親誼，應 無甘冒涉犯刑事偽證罪嫌虛偽陳述之理，所為證詞應較證人 李建志所述可憑採。李建志既證稱係透過陳垂情與上訴人聯 繫，而證人陳垂情已明確證述有告知上訴人系爭買賣契約係 假的。且衡諸常情，兩造果確有以系爭買賣契約成立買賣系 爭土地之合意，應會磋商買賣契約之具體內容，上訴人亦會 要求代書交付系爭買賣契約正本，並要求被上訴人依系爭買 賣契約給付各期價金，然兩造間實際過程均悖於上情。據上 ，足見上訴人抗辯伊等與被上訴人間並無就系爭土地成立系 爭買賣契約之意思合致，系爭買賣契約乃通謀虛偽簽訂，伊 等實際上並未依系爭買賣契約收受任何買賣價金等語，尚非 無據。
4.被上訴人固主張伊確有買受系爭土地之意，莊克銘與莊鎔蔘 間之系爭信託契約、系爭協議書均為其等內部關係，上訴人 既登記為系爭土地之所有權人，本於系爭信託契約受託人之 身分，及依系爭協議書，受莊鎔蔘指示，出面與被上訴人訂 立系爭買賣契約，在系爭買賣契約上簽名蓋章並提供所有權 狀、印鑑證明、完成所有權移轉登記，買賣價金亦係由伊支 付，可見兩造確有成立買賣系爭土地之合意，受系爭買賣契 約之拘束；伊不知為何上訴人不將系爭土地先移轉至莊鎔蔘 名下，再由莊鎔蔘與伊簽訂買賣契約，然出售土地應負擔土 地增值稅及交易所得稅者為賣方，伊為買方，並無稅賦負擔 ，可見上訴人直接與被上訴人簽約，為其等真意云云。惟查 ：
⑴兩造均不爭執系爭土地原為上訴人及莊鎔蔘之被繼承人莊秋 元所有；莊鎔蔘與莊克銘於100年12月9日簽立系爭信託契約 及承諾同意書，系爭土地之應有部分1/5為信託財產；系爭 土地於100年12月15日以分割繼承為原因，登記為上訴人所 有，其中應有部分1/5係因系爭信託契約而登記於莊克銘名 下；莊鎔蔘於106年1月18日與莊克銘終止前開財產信託關係 ，簽立系爭協議書，並約定莊鎔蔘以每坪20萬元之價金購入 系爭土地應有部分4/5等情（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。又 系爭協議書第7條第3款約定莊克銘履行給付系爭協議書之資 金，係由土地共有人合資買入，系爭土地共有人同意出售並 依民法第334條規定互為抵銷雙方債務，可見上訴人均為系 爭土地之出賣人；李建志為系爭協議書委託人莊鎔蔘之授權 代理人（見原審卷第155頁、本院卷一第53頁）。堪認系爭 土地應有部分1/5乃因系爭信託契約而登記於莊克銘名下， 莊鎔蔘以每坪20萬元向上訴人購買系爭土地應有部分4/5， 為李建志、莊鎔蔘所明知。另觀諸莊鎔蔘於106年8月9日簽
立之財產返還同意書亦記載：「茲因就民國106年1月18日終 止信託財產信託契約關係，除依該契約第二條約定，除業已 移轉登記與第三人...游瑞蘭...外，...」，附表「財產歸 屬及處分方式」欄記明系爭土地「以每坪20萬元...買入4/5 取得全部所有權並移轉予游瑞蘭」等語（見本院卷一第91頁 ）。證人陳垂情亦證稱：上訴人過戶持分至被上訴人名下係 依照系爭協議書履行，並非依系爭買賣契約履行；當時結論 應係將土地直接返還給莊鎔蔘，指定登記名義人是最後妥協 ，決定由莊鎔蔘指定登記名義人等語（見原審卷第189頁、 本院卷一第414頁）。足見上訴人抗辯係因系爭協議書約定 之財產歸屬及處分方式，並依莊鎔蔘要求，將莊鎔蔘向上訴 人購買系爭土地應有部分4/5及因系爭信託契約而登記於莊 克銘名下之應有部分1/5，逕予移轉登記為莊鎔蔘指定之被 上訴人所有，自屬有據。
⑵另證人陳垂情證稱：150萬元、250萬元係配合李建志、莊鎔 蔘要求製作金流，與買賣價金無關，係為履行系爭協議書內 容等語（見本院卷一第413頁）。又依系爭協議書第3、4、5 條約定，財產歸屬及處分並抵銷後，莊鎔蔘尚可得價金1,32 5萬3,700元，扣除莊鎔蔘未償債務即五結鄉農會680萬元、 向母親借款本息65萬元、105年地價稅4萬1,000元，共749萬 1,000元，實際可收取576萬2,700元，付款方式為系爭協議 簽訂時先付80萬元，另於完成第7條第2款約定，即取得和解 筆錄或終局確定判決15日內，同時給付莊鎔蔘80萬元，尾款 416萬2,700元則先繳納土地增值稅、印花稅、規費、代書費 等，至莊鎔蔘取得所有權登記，結算後有剩再給付，有系爭 協議書可稽（見原審卷第151至155頁、本院卷一第49至53頁 ）。莊克銘並於106年1月18日簽訂當日交付莊克鋒於同年1 月20日簽發、付款人為泰山農會信用部、票面金額80萬元、 受款人為李建志之支票予系爭協議書委託人莊鎔蔘之授權代 理人李建志簽收，於同年4月26日交付莊克鋒於同年5月1日 簽發、付款人為泰山農會信用部、票面金額80萬元、受款人 為李建志之支票予李建志簽收；尾款416萬2,700元則經上訴 人於同年8月29日與莊鎔蔘女兒莊蕙瑜於陳垂情事務所，依 系爭協議書第5條第3項約定，扣除代墊之應納稅款後，確認 所剩尾款為34萬0,181元，莊克銘並於同年8月31日匯入莊鎔 蔘帳戶等情，有系爭協議書、前開支票、尾款收支一覽表、 增值稅試算金額一覽表、取款憑條、匯款申請書、存摺內頁 節本可稽（見原審卷第151至155頁、本院卷一第49至57、59 至67頁）。證人莊鎔蔘並證稱：尾款收支一覽表是陳垂情代 書給伊看，係針對伊信託給莊克銘，還有莊克銘他們買賣結
算後之內容等語（見本院卷一第406頁）。可見該一覽表係 陳垂情就系爭協議書所載各筆土地增值稅、代書費、代辦費 核算莊鎔蔘應領尾款淨額。足見上訴人抗辯系爭協議書之簽 立及終止後信託財產之歸屬及處分方式，莊鎔蔘均委由李建 志全權處理，莊克銘係依系爭協議書之約定給付價金，並經 李建志代為收受上訴人給付上開160萬元款項，應屬有據。 ⑶又系爭協議書、系爭買賣契約分別記載李建志為莊鎔蔘、被 上訴人之代理人，莊克銘為系爭協議書之受託人，莊靜寧、 莊克鋒及陳垂情為見證人；證人陳垂情並證稱：系爭協議書 從頭到尾都是李建志出面等語，李建志亦證稱其係透過陳垂 情與上訴人溝通，均如前述。系爭買賣契約記載之簽訂日期 即106年4月27日前，莊克銘並於同年1月18日、4月26日先後 依系爭協議書約定將莊鎔蔘可收取之款項交付受款人為李建 志之支票予李建志簽收（見本院卷一第55、57頁）。其後， 亦係由李建志代理被上訴人將150萬元、250萬元匯款予莊克 銘（見原審卷第21、22頁），亦係李建志與莊克銘聯繫將25 0萬元匯款予莊鎔蔘帳戶，莊克銘則表示要拿現金請李建志 點收簽字，並於領出後，與李建志至宜蘭信用合作社將該款 項存入莊鎔蔘帳戶（見本院卷一第161、175、177頁、兩造 不爭執事項㈢）。可見被上訴人委任之李建志明確知悉上訴 人係依系爭協議書履行，上訴人未能依系爭買賣契約約定之 價金給付內容受領價金等情。況兩造均不爭執系爭土地應有 部分1/5乃莊鎔蔘信託登記為莊克銘所有，且依系爭協議書 ，莊鎔蔘實際上僅向上訴人購買系爭土地應有部分4/5，亦 非全部，益徵上訴人雖將系爭土地過戶予被上訴人，惟係為 履行系爭協議書，而非為履行系爭買賣契約。上訴人係因系 爭協議書約定之財產歸屬及處分方式，依莊鎔蔘要求，將莊 鎔蔘向上訴人購買系爭土地應有部分4/5及因系爭信託契約 而登記於莊克銘名下之應有部分1/5，逕予移轉登記為莊鎔 蔘指定之被上訴人所有，並依系爭協議書約定結算，且為被 上訴人委任之李建志所知悉，自不能僅以上訴人登記為系爭 土地之所有權人，在系爭買賣契約上簽名蓋章並提供所有權 狀、印鑑證明、完成所有權移轉登記，即逕為認定兩造確有 成立系爭買賣契約、受系爭買賣契約拘束之合意。 ⑷證人李建志雖證稱：系爭協議書內容如何決定伊不清楚，代 書只是把擬好之內容給伊，係委託人及受託人自己講好，伊 沒有參與等語（見本院卷一第408頁）。惟證人莊鎔蔘證稱 ：伊沒有參與系爭協議書之前協調過程，不知道代書係依照 誰和誰講好之內容擬的，伊簽立系爭協議書時契約已經擬好 ，伊只是簽字等語（見本院卷一第403頁）。證人陳垂情證
稱：系爭協議書從頭至尾都是李建志出面，李建志拿出莊鎔 蔘之授權書，說他們要協議分割遺產，就遺產價格互為找補 ，才製作系爭協議書，李建志伊本來不認識，他一開始是為 莊鎔蔘處理終止信託協議，透過伊與上訴人協商聯繫關於終 止信託協議之內容，伊係依照他們協調好的內容製作系爭協 議書等語（見原審卷第181頁、本院卷三第143頁）。足見系 爭協議書之內容應係李建志透過陳垂情與上訴人協商系爭協 議書之內容。李建志並為系爭協議書之授權代理人，於簽訂 系爭協議書在場。佐以莊克銘依系爭協議書第5條約定應交 付莊鎔蔘之價金支票之受款人均為李建志。足見李建志對莊 克銘與莊鎔蔘間信託財產之終止、系爭協議書約定之財產歸 屬及處分之內容，應詳為知悉。
⑸又據證人李建志證稱：莊鎔蔘在1月18日賣土地之後，期間因 事業經營需要資金周轉，5月以前莊鎔蔘開票，楊錦富、歐 弟作擔保，伊拿票向朋友、被上訴人週轉給莊鎔蔘使用，所 以莊克銘家族的人表示要莊鎔蔘把欠人的帳算清楚才要過戶 ，故於5月18日請莊鎔蔘過來算帳等語（見本院卷一第409頁 ），足見李建志知悉上訴人並非履行系爭買賣契約而移轉所 有權登記，否則何須要求莊鎔蔘把欠債結算清楚才願意過戶 。且被上訴人實際上並未依系爭買賣契約第2條約定之付款 時程給付第2至4期款，上訴人係依系爭協議書給付，並要求 莊鎔蔘結算清楚後，始同意辦理所有權移轉登記予莊鎔蔘指 定之被上訴人，益徵上訴人並非依系爭買賣契約約定辦理所 有權移轉登記予被上訴人。李建志為系爭協議書之莊鎔蔘授 權之代理人（見本院卷一第53頁）。證人陳垂情證稱：從頭 到尾都是李建志出面處理；系爭買賣契約係假的，既係李建 志提出來，李建志應該知悉；李建志、莊鎔蔘知悉上訴人係 依系爭協議書履行，而非依系爭買賣契約履行，所有協商過 程，上訴人、莊鎔蔘、李建志都是在討論終止信託協議乙事 ，當時雙方認知都是在履行系爭協議書等語（見原審卷第19 3頁、本院卷三第142、143頁）。可見李建志明確知悉參與 前開過程，對上訴人係依系爭協議書約定將系爭土地移轉登 記與被上訴人，並依系爭協議書進行結算等節知之甚詳，足 徵李建志及被上訴人應知系爭買賣契約為虛偽簽訂。 ⑹被上訴人雖以上訴人自承於106年5月31日委託陳垂情地政士 向宜蘭縣政府查詢，經該府函覆始知悉系爭土地為法定空地 （見本院卷一第41頁），故簽立系爭買賣契約時，雙方對系 爭土地之瑕疵均不知悉，李建志或伊不可能預謀以假借要辦 貸款為由請求上訴人佯立系爭買賣契約云云。惟出賣人依民 法第354條負物之瑕疵擔保責任，不以出賣人於該瑕疵之發
生有故意或過失為必要，縱出賣人不知瑕疵，仍應負瑕疵擔 保責任，且系爭買賣契約是否通謀虛偽，亦未必與兩造是否 知悉系爭土地之瑕疵相關。另被上訴人以證人陳垂情證稱係 因李建志說要貸款希望製作契約書，惟系爭土地始終未向銀 行辦理貸款，可見證人陳垂情證稱之訂立買賣契約之目的與 事實不符云云。惟證人陳垂情於原審即證稱：李建志沒有真 的辦理貸款等語（見原審卷第185頁），且事後未向銀行辦 理貸款，亦不表示陳垂情證稱李建志原本告知簽立系爭買賣 契約之緣由與事實不符。被上訴人是項主張，自不足採。 ⑺另被上訴人以上訴人依系爭買賣契約第4條約定履行指定建築 線及法定空地等相關事宜，莊克銘向宜蘭縣政府查詢法定空 地事項，上訴人並繳納辦理法定空地解除套繪管制之費用， 主張兩造確非出於通謀虛偽意思表示而假意締約云云。查東 霖測量工程顧問有限公司雖就包括系爭土地在內等4筆土地 於106年5月1日向宜蘭縣政府申請指定建築線；莊克銘並於 同年5月23日向宜蘭縣政府查詢系爭土地是否為法定空地， 有宜蘭縣政府106年5月10日函、同年5月31日函可參（見原 審卷第27、29頁）。惟證人陳垂情證稱：106年5月向宜蘭縣 政府建設處函詢關於系爭土地是否為法定空地乙節，係李建 志想要貸款，叫伊去查的等語（見本院卷一第414頁）。可 見係李建志要求陳垂情去函查。又證人陳垂情證稱：尾款收 支一覽表係伊製作的，預估可能產生之稅賦，伊報給莊鎔蔘 ，因所有權移轉會產生稅賦，莊鎔蔘必須負擔，辦理法定空 地解除套繪管制之費用2萬元，繼承人有5人，由上訴人與莊 鎔蔘平均分擔，上訴人均繳納每人各4,000元之法定空地解 除套繪管制之費用等語（見原審卷第191至193頁），可見上 訴人係因系爭協議書，而與莊鎔蔘分攤法定空地解除套繪管 制費用。足見莊克銘並非基於履行系爭買賣契約約定而函查 法定空地事宜，上訴人亦非因系爭買賣契約第4條約定，繳 納辦理法定空地解除套繪管制之費用。被上訴人尚不得據以 主張上訴人係為履行系爭買賣契約之約定，進而謂系爭買賣 契約非通謀虛偽意思簽訂。
5.據上，堪認上訴人係依系爭協議書、莊鎔蔘及李建志之要求 ，將系爭土地因系爭信託契約而登記於莊克銘名下之應有部 分1/5，及莊鎔蔘向上訴人購買之應有部分4/5，直接移轉登 記予被上訴人，兩造間系爭買賣契約為通謀虛偽，應屬無效 ，上訴人自不受系爭買賣契約內容之拘束。則被上訴人先位 主張上訴人依系爭買賣契約第4條約定應保證系爭土地得提 供建築用途使用，應依民法第359條、第360條、第227條第1 項規定，就出賣系爭土地之瑕疵，負物之瑕疵擔保責任及債
務不履行之損害賠償責任云云，自屬無據。從而，被上訴人 先位請求莊克銘應給付被上訴人41萬3,856元，莊靜寧、莊 克鋒、莊盧碧雪應各給付被上訴人20萬6,928元，及自107年 7月9日起算之法定遲延利息，為無理由。
六、被上訴人備位主張如認系爭土地之買賣契約存在於莊鎔蔘與 伊間，莊鎔蔘以每坪20萬元價金向上訴人購入系爭土地應有 部分4/5，伊自得代位莊鎔蔘請求上訴人負物之瑕疵擔保責 任及債務不履行之損害賠償責任，並由伊代為受領等語，為 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1項定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言 ，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及 所保證品質之瑕疵；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定 ，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有 瑕疵。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應 負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但 依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。 買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契 約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意 不告知物之瑕疵者亦同，同法第359條、第360條亦有明定。(二)被上訴人得否代位莊鎔蔘請求上訴人負物之瑕疵擔保責任及 債務不履行之損害賠償責任，並由被上訴人代為受領： 1.查兩造不爭執系爭土地（面積350平方公尺）原為訴外人莊 秋元（98年4月19日死亡，其繼承人為上訴人及莊鎔蔘）所 有，嗣於100年12月15日以分割繼承為原因，登記為上訴人 共有，其中應有部分1/5係莊鎔蔘繼承並因系爭信託契約而 登記於莊克銘名下，莊克銘與莊鎔蔘並於100年12月9日簽訂 系爭信託契約，莊克銘與莊鎔蔘於106年1月18日終止系爭信 託契約之財產信託關係，並簽訂系爭協議書等情（兩造不爭 執事項㈠、㈡）。系爭協議書第2條約定終止信託財產之歸屬 及處分方式，將系爭土地及1580地號土地等系爭信託契約附 表1所載15筆財產列入，並載明系爭土地「以每坪20萬*84.7 0=1694萬元整買入4/5取得全部所有權」；第3條約定就出售 1580地號土地、1581地號土地之價金、買入1606地號土地、 1603地號土地之價金 ，二者互為抵銷後，計算委託人（即 莊鎔蔘）可得之價金；第7條第3款約定系爭土地共有人（即 上訴人）同意出售，有系爭信託契約、系爭協議書可參（見 原審卷第147至155頁）。足見莊鎔蔘係以每坪20萬元向上訴
人購買系爭土地應有部分4/5。上訴人雖抗辯系爭協議書僅 係以交換土地持分找補現金方式分割土地，履行終止財產信 託契約，而非買賣云云。惟與系爭協議書第2條約定以每坪2 0萬元買入系爭土地應有部分4/5、第3條明確記載「買入支 出1603地號」，並將出售土地價金與買入支出價金抵銷後， 計算應繳之價金（見原審卷第151、153頁）不符，上訴人是 項抗辯，自不足採。
2.又系爭土地為建地，使用分區為住宅區（見外放之不動產估 價報告書第1頁），依通常交易觀念，應具備可供申請建造 執照興建房屋之效用，上訴人出賣系爭土地自應擔保系爭土 地於危險移轉時，可申請建造執照建築房屋使用。上訴人亦 自承伊等就系爭協議書與莊鎔蔘互負瑕疵擔保責任，不爭執 系爭土地為建地，應可供建築使用，如不能供建築使用，屬 物之瑕疵等情（見本院卷二第11頁）。而1603-2地號土地為 系爭使用執照之建築基地，受該使用執照套匯管制，且未臨 接巷道，不得單獨申請指定建築線，有宜蘭縣○○鎮公所109 年9月26日函、宜蘭縣政府108年2月27日、109年1月7日、10 9年9月21日、109年11月23日函可稽（見原審卷第115頁、本 院卷一第499頁、卷二第277、283、351頁）。則被上訴人主 張1603-2地號土地有不能供建築使用、不得單獨申請指定建