臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 郭瑞章
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第17號，中華民國110年10月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22041號、
第29102號、第32619號、108年度毒偵字第5634號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分暨定應執行之刑部分撤銷。郭瑞章犯如附表一各編號「主文欄」所示之罪，共肆罪，各處如附表一各編號「主文欄」所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、郭瑞章明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依 法不得販賣、施用，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以其所 使用之行動電話2支（廠牌：LG，IMEI：000000000000000、 000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張；廠牌 ：三星，IMEI：000000000000000000號，含門號0000000000 號SIM卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表一所 示時間、地點，以如附表一所示交易方式、重量及價格，販 賣海洛因與李天成、蔣明霖各2次（共計4次）。 ㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國108年7月7日21時許，在新北市○○區○○路00號6樓 住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器 內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。
二、郭瑞章明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，
未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射 子彈具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於106 年間，在臺北市士林區天母之某處，自真實姓名年籍不詳之 友人處，以不詳之價格，購入可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具有 殺傷力之子彈7顆而持有之。
三、嗣於108年7月8日12時20分許，因另案通緝為警在新北市○○ 區○○路000號逮捕，復經員警實施附帶搜索，當場扣得上開 行動電話2支，以及另於同（8）日16時10分許，經其自願同 意搜索，並於員警尚未發覺其持有前揭槍彈前，即主動表明 並自動報繳，因而在其位於新北市○○區○○路00號6樓之住處 內，起獲前揭改造槍枝1枝及子彈共7顆（另扣得不具殺傷力 之子彈3顆），自首而接受裁判。再於同（8）日18時許，於 員警製作調查筆錄時，即主動供承前揭施用毒品之犯行，而 自願接受裁判，並同意為警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎 啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情 。
四、案經臺北市政府警察局大安分局及金門縣警察局刑事警察大 隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍：
依被告郭瑞章及其辯護人上訴書狀所載及本院審判中所述， 已表明係就原判決全部提起上訴，故本院乃就原判決全部為 審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察 官、被告及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判 外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無 違法、不當或證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又 本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證 據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能 力。
貳、認定事實所憑證據及理由
前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第22041 號卷﹝下稱偵字卷﹞第25至27、341頁，原審訴字卷一第102、 105、301頁、同卷二第23、30頁，本院卷第157至159、192 至195頁），核與證人李天成於警詢及偵查時之證述（見偵 字卷第51至52、65、194至195頁）、證人蔣明霖於警詢及偵 查時之證述（見偵字卷第69至71、85至86、203至204頁）均 大致相符，並有原審法院108年聲監字第309號、第569號、1 08年聲監續字第543號、第672號通訊監察書（見偵字卷第87 至96頁）、被告所持用門號0000000000號與證人蔣明霖（使 用公共電話）之通訊監察譯文（見偵字卷第97至98頁）、被 告所持用門號0000000000、0000000000號與證人李天成所持 用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文 （見偵字卷第101至103頁）、臺北市政府警察局大安分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第105至109、117 至121頁）、勘察採證同意書（見偵字卷第151頁）、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號： 138172，見偵字卷第263頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司108年7月23日濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第265 頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵字卷第125至135頁）、 槍枝初步檢視照片（見偵字卷第143至146頁）等在卷可稽， 復有扣案之前揭行動電話2支、改造槍枝1枝及子彈共7顆可 資佐證。再販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密 之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述來源對象之可能 性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概 而論，販賣毒品之利潤所得本難查得實情，是以除非別有積 極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確 未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。 復衡以被告與毒品買受人即證人李天成、蔣明霖均非至親， 若非有意牟利，當無鋌而走險之理；又參諸被告於警詢時陳 稱另扣案之第一級毒品海洛因38包（驗前實際總淨重為81.7 8公克）之購入價格為新臺幣（下同）6萬元（見偵字卷第20 至21、311頁），換算可知每公克海洛因購入價格之行情大 約為730餘元，則對比本件被告售與證人李天成、蔣明霖之 交易價格，其間當有獲利，足徵被告與證人李天成、蔣明霖 交易第一級毒品海洛因各2次之行為，主觀上確有營利之意 圖。又扣案之槍枝1枝、子彈共10顆，經送內政部警政署刑 事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法為鑑定，鑑定
結果認送鑑手槍1枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力；子彈10顆，其中㈠4顆，認均係口徑 9x19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，㈡1 顆，認係口徑9x19mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經 試射，可擊發，認具殺傷力，㈢3顆，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖 可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，㈣2顆，認均係非 制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭 而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部 警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080068127號鑑定 書在卷可參（見偵字卷第231頁）。從而，被告上開任意性 之自白核與事實相符，應堪採信；本案事證已臻明確，被告 犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告就事實欄一㈠所示販賣第一級毒品行為後，毒品危害防 制條例於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正 前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金」；又修正前同條例第17條第2項 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷 次』審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新、舊法，修正 後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 自應適用被告行為時即修正前之規定論處。 二、被告就事實欄一㈡所示施用第一級、第二級毒品行為後，毒 品危害防制條例第20條、第23條於109年1月15日修正公布， 同年7月15日施行。又依毒品危害防制條例第35條之1第2款 規定，修正之條文施行前犯同條例第10條之罪之案件，於修 正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。而修 正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯同條例第10條之罪者， 檢察官應依法追訴。查被告前因施用毒品案件，經原審法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於106年1月20日停止 戒治處分而釋放出所，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，被 告於前次強制戒治執行完畢釋放後3年內即再犯本案施用第 一級、第二級毒品犯行，合於前揭依法追訴之規定，是檢察
官就此部分犯行提起公訴，於法相合。
三、被告就事實欄二所示持有具有殺傷力改造槍枝之行為後，槍 砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同年月 12日施行生效。而槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以： 鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠 距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身 體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式 槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高 、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重， 若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分 子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之 刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有 效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲 罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀 械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯 罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於 槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條及第8條均增加「制式 或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定 處罰。是以，持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依 其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7 條、第8條論處，於修正後則一律依同條例第7條處罰。故被 告持有改造槍枝之犯行，原適用修正前同條例第8條第4項規 定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列 槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元 以下罰金」，於修正後則適用修正後同條例第7條第4項規定 ：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以 下罰金」，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販 賣、施用。是核被告就事實欄一㈠所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。 被告4次販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，各 為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被 告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施 用第一級毒品及第二級毒品前持有各該毒品之低度行為，各
為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告 係以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒 品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用 第一級毒品罪處斷。
五、核被告就事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條 例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告未經許可，無故持 有前揭槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有改 造槍枝、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止，故其持有改造槍枝、子彈之行為，應僅各論以實質 上一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，若持有之客體種類相同（如同為子彈者），縱令持 有之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，此部分不 發生想像競合犯之問題，是被告未經許可，同時持有上開有 殺傷力之子彈共7顆，核屬單純一罪。而被告以一持有行為 ，同時持有上開改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪， 為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪論處。被告所犯上開販賣第一級毒品罪（共4罪）、 施用第一級毒品罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、販賣第一級毒品犯行部分之減輕其刑：
㈠修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 本件被告於偵查及審判中均自白犯罪如前，又就附表編號1 、2部分，被告原於警詢及偵訊時皆未為自白，惟嗣有委任 律師於108年12月3日向檢察官具狀自白犯罪（見偵字卷第34 1頁），此時既尚未繫屬於法院（本件係於109年1月3日始繫 屬於法院，見原審訴字卷一第7頁），自應寬認仍屬「偵查 中之自白」，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵 審自白之減刑規定，就被告所犯4罪均減輕其刑。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典。觀諸前開條文並未限定被告所供出之共犯或正 犯，其提供毒品與被告之犯行，以經有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），或由檢察官 提起公訴或受法院判處特定罪刑為必要。蓋因司法警察調查
、檢察官偵查之發動時點與查緝之結果，與法院裁判之時點 及內容，均取決於其他補強證據及承辦檢察官之偵查作為或 承審法院之審理結果，縱然未經檢警機關發動偵查，或該毒 品來源之共犯或正犯經檢察官為不起訴處分或法院為有罪判 決以外之諭知，其原因亦非侷限於該共犯或正犯之犯罪不能 證明一端，倘限於被告所指證之毒品來源須經檢警查獲，或 須進一步起訴或有罪判決，始符合上開減免其刑之規定，非 但對被告之訴訟上權利增加法無明文之限制，亦將因過度限 縮解釋減免刑責之要件，而與鼓勵被告提供毒品上游，以利 追查毒品來源之立法意旨有悖。從而，倘被告已具體供出毒 品來源之資訊，且依據卷內事證或被告所提出之相關佐證， 足使法院認定其人確為本案毒品來源，而此前檢警未曾查獲 其事者，即符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，蓋此 際已足擔保被告並非邀獲寬典而為虛偽不實之指證，偵查機 關亦得依據被告之供述及相關事證，查緝所指毒品來源之正 犯或共犯。故縱令其時檢警尚未實際發動偵查，仍應依上開 規定減免被告刑責。
⒉查另案被告李天成起初於警詢時供稱：我跟被告是合夥關係 ，從他被通緝開始，他就把他的毒品藥腳轉交給我，海洛因 也是我去拿回來的，放在他那邊等語（見偵字卷第50頁）， 嗣於原審審理時再以證人身分證稱：我要去補貨以前，我會 先問被告要不要一起拿，因為我有在賣，所以東西銷售完， 我會請被告撥一些給我，毒品我一吃就知道是我們之前一起 去拿的，附表編號1及2所示毒品交易之毒品來源是我去拿的 ，因為大概於107年中到我們被查獲為止，我們都在一起， 所以海洛因應該都是一起去拿的等語（見原審訴字卷二第18 、20至21頁），且被告於偵查時亦供承：毒品來源是李天成 ，李天成會向一個綽號「木瓜」之人購買海洛因，所以我在 警詢中才會說是我向綽號「木瓜」之人購買海洛因等語（見 偵字卷第324頁），並於原審審理時依然供承：賣給李天成 的部分是李天成的海洛因沒有了會向我買，我需要毒品的時 候我會出錢叫李天成幫我拿回來等語（見原審訴字卷二第23 頁），由上可知被告如附表編號1、2所示販賣與李天成之海 洛因，應係李天成連同被告之購買數量一併向他人購得後再 交付被告，因李天成手邊一時欠缺毒品販售，遂又向被告購 買。再者，證人李天成於原審審理時固證稱：我不知道被告 賣給蔣明霖部分的毒品來源，被告也有其他毒品來源等語（ 見原審訴字卷二第18、21頁），惟審諸證人李天成於原審審 理時亦證述：被告平常海洛因毒品來源應該大部分都是從我 這邊來的，被告因為通緝很少出門，所以他需要毒品會請我
拿，被告雖有其他毒品來源，但他大部分都會跟我一起去拿 ，大概107年中到我們被查獲的108年，我們都在一起，所以 東西應該都是一起去拿的等語（見原審訴字卷二第18至19、 21頁），故依有疑唯利被告之原則，應認被告如附表編號3 、4所示販賣與蔣明霖部分之毒品來源，同為被告所供陳之 李天成。被告既有供出如附表各編號所示販賣第一級毒品犯 行之毒品來源李天成，並經本院認定如前，則檢警縱未再查 獲該毒品來源（見本院卷第137頁），仍應寬認本件被告所 犯4罪均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，惟考量被 告所為之販賣第一級毒品犯行，危害社會治安之情節非微， 不宜逕予免除其刑，爰依上開規定減輕其刑（依刑法第66條 但書規定，至多得減至3分之2）。又被告有前述2種減輕其 刑事由，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。 ⒊至被告於警詢及偵查時所供稱另一毒品來源即綽號「木瓜」 之人部分，經員警以綽號「木瓜」搜尋、比對相關新聞資料 ，確認其真實年籍為蔡木忠，然員警並未因被告之供述而查 獲蔡木忠有違反毒品危害防制條例等情，有臺北市政府警察 局大安分局109年2月21日北市警安分刑字第1093004625號函 暨所附蔡木忠新聞資料擷圖、出入監紀錄、內政部警政署刑 案資訊系統摘要表（見原審訴字卷一第127、135至148頁） 、原審109年3月3日公務電話紀錄表（見原審訴字卷一第149 頁）及金門縣警察局109年3月2日金警刑字第1090004070號 函暨所附職務報告書、警詢筆錄、通訊監察譯文、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、網路新聞列印資料、蔡木忠全戶基本資料（ 見原審訴字卷一第151至199頁）、臺北市政府警察局大安分 局111年1月14日北市警安分刑字第1113031268號函暨所附蔡 木忠明細資料（見本院卷第137、143至146頁）存卷足查。 本件固未因被告之供述，進而查獲蔡木忠或綽號「木瓜」之 人，惟本院既認定被告已供出毒品來源李天成如前，自無影 響於毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈢不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之說明： 觀諸被告有販賣第一級毒品之前案紀錄（見卷附本院被告前 案紀錄表），當知毒品戕害身心健康及社會秩序之深，且其 中第一級毒品危害尤甚，竟仍為本件4次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，實不足以引起一般同情，而無犯罪情狀顯可憫 恕或情輕法重之處，何況被告所犯4罪經依前述2種減輕其刑 事由遞減後，刑度已大為減低，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌 過重之情形，是本件尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 之餘地。至本件被告各次販賣海洛因之重量僅1公克或3公克
餘，而屬零星販賣，其惡性不如專以販賣毒品牟利之販毒集 團重大之情，僅係依前述減輕其刑事由遞減後於法定刑限度 內從輕量刑之問題，尚難憑此再依刑法第59條規定酌減其刑 ，併予敘明。
七、施用第一級毒品犯行部分之減輕其刑：
查被告於上揭時、地因另案通緝為警逮捕時，員警並無何等 確切之根據認被告有如事實欄一㈡所示施用毒品之犯嫌，被 告即於警詢時向員警供述自己有施用第一級、第二級毒品之 犯行，而自願接受裁判（見偵字卷第19至20頁），足認被告 就施用毒品犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定 減輕其刑。
八、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行部分之減輕其刑： ㈠有關查獲槍彈部分係在場執行搜索之員警，依執法多年經驗 ，詢問被告有無藏置槍械，被告隨即主動告知藏置槍彈之位 置，本案於偵辦期間未獲其持有槍彈之情資或其他依據等情 ，有臺北市政府警察局大安分局109年4月23日北市警安分刑 字第1093010393號函暨所附員警職務報告在卷足查（見原審 訴字卷一第236、238頁），是被告為警逮捕後，於員警未有 確切根據得合理懷疑被告持有改造槍枝及子彈之時，即在員 警試探性詢問下，主動取出其持有之前揭改造槍枝1枝及子 彈共10顆（其中7顆有殺傷力）供員警扣案，則被告顯係於 員警尚未發覺其持有前揭槍彈之前，即主動供承此部分犯行 並將前揭槍彈交付與員警，而自願接受裁判，合於槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項前段所規定自首並報繳所持有全 部槍彈之要件。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段 固規定減輕或免除其刑，惟衡酌被告係因另案通緝遭逮捕後 ，經員警探詢始主動報繳，且持有槍彈數量非少（有殺傷力 之子彈達7顆），故依其素行、犯罪情節及自首情狀，本院 認尚不足以免除其刑，而予以減輕其刑（依刑法第66條但書 規定，至多得減至3分之2）。
㈡至被告指稱其所持有之改造槍枝及子彈來源係謝家勝云云。 惟查，謝家勝業於106年12月27日因他案入監服刑迄今（至1 26年3月12日期滿），故未查獲相關不法事證等情，有臺北 市政府警察局大安分局109年2月21日北市警安分刑字第1093 004625號函、111年1月14日北市警安分刑字第1113031268號 函暨所附謝家勝明細資料附卷可佐（見原審訴字卷一第127 、133至134頁，本院卷第137至142頁），是迄至本院審判期 間，均未有因被告供述而查獲槍彈來源之情事，尚無另適用 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，就被告持有前揭 槍彈犯行再予減輕或免除其刑之餘地。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告如事實欄一㈡、二所示犯行事證明確，認被告就 事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄 二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪，而依毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項、第18條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1 項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第62條前段、 第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告明知海 洛因、甲基安非他命對人體具有危害性，為我國法律所嚴格 禁止施用，且於104年間因施用毒品案件，經觀察勒戒、強 制戒治執行完畢，仍違犯本案施用第一級、第二級毒品，所 為非是；又國內非法槍彈氾濫，擁槍自重之人極易引發其他 犯罪行為，竟仍漠視法令禁制，未經許可持有可發射子彈具 殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之子彈共7顆，法紀觀念薄 弱，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，所 為應予非難；惟念及其施用毒品所生危害，實以自戕身心健 康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均 有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯 罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜 ，此外被告係向員警自首本案施用毒品及持有改造槍枝及子 彈等犯行，並報繳本案全部槍彈，兼衡被告坦承施用毒品及 持有本案槍彈之犯行不諱，犯後態度良好，以及其國中畢業 之智識程度，入監前從事餐飲業，月收入約5萬餘元，自己 居住，無需扶養他人之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀， 就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，併宣告 扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.71公克， 含外包裝袋1只）沒收銷燬；就其所犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑2年，併科罰金8萬元，罰 金如易服勞役，以1千元折算1日，併宣告扣案如附表二各編 號「沒收欄」所示之物均沒收，核其認事、用法並無不當， 量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告此部分上訴意旨以其年事已高等情，請求從輕量刑。然 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係
屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決已多 方斟酌被告之犯罪情節、犯後態度及其個人狀況，依刑法第 57條各款事項而為量刑如前，核原審此部分所處之刑並無濫 用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形，縱將被告 上訴所稱其年事已高等情亦納入考量，仍難謂原審量刑有何 過重之情事。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 伍、撤銷原判決之理由
一、原審認被告各次販賣第一級毒品之犯行事證明確，爰為有罪 科刑之判決，固非無見。惟原判決㈠誤未就附表一編號1、2 部分適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，且誤 未就附表一編號3、4部分適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，而均適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未洽 ；㈡就沒收犯罪所得部分，在無確切證據足認相關犯罪所得 實際上確已由於混同等原因而無從沒收原物之情況下，本應 先宣告沒收犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，始追徵其價額，詎原判決僅憑相關犯罪所得「衡情應 已與被告本身原有之金錢混同甚或花用殆盡，性質上已無從 就犯罪所得之原物即該等毒品交易之現金為沒收」之揣測， 即逕諭知追徵其價額，亦有未洽。
二、被告上訴意旨指摘原判決誤未就附表一編號1、2部分適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，且誤未就附表一 編號3、4部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定等節 ，為有理由，又原判決復有上開其他未洽之處，自無可維持 ，應由本院撤銷原判決關於販賣第一級毒品部分暨定應執行 之刑部分，另為適法之判決。
陸、量刑及沒收
一、就本院上開撤銷原判決關於販賣第一級毒品部分，爰以行為 人責任為基礎，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行 為所設禁止規範，而為本件4次販賣第一級毒品海洛因之犯 行，此舉不僅殘害他人身心健康，亦助長濫用毒品之風氣， 而對社會秩序有負面影響，實屬不該；惟念及本件被告各次 販賣海洛因之重量僅1公克或3公克餘，而屬零星販賣，其惡 性不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，且其已坦承犯行 ，犯後態度尚可，並考量被告之素行、犯罪之動機、目的、 手段、所生危害及販賣毒品之對象、間隔、數量、金額、獲 利，兼衡被告現已年屆古稀，暨其自述之智識程度、生活、 家庭及經濟狀況（見原審訴字卷一第106頁，本院卷第192頁 ）等一切情狀，分別量處如主文第2項所引附表一各編號「
主文欄」所示之刑；復審酌法律之外部性及內部性界限、刑 罰經濟及恤刑之目的、行為人之人格、各罪間之關係（侵害 法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等情狀（刑事案件 量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），併就撤銷改判 部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主 文第4項所示。
二、沒收部分：
扣案之行動電話1支（廠牌：三星，IMEI：000000000000000 000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與李 天成、蔣明霖聯繫如附表一編號1、3、4所示販賣第一級毒 品犯行所用之物；扣案之行動電話1支（廠牌：LG，IMEI：0 00000000000000、000000000000000號，含門號0000000000 號SIM卡1張），為被告持以與李天成聯繫如附表一編號2所 示販賣第一級毒品犯行所用之物等節，有前揭通訊監察譯文 可佐，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定於各罪項下宣告沒收。又被告如附表一 編號1至4所示犯行所取得之各次犯罪所得即販毒價金，均未 扣案，且尚無確切證據足認此等現金所得實際上確已由於混 同等原因而無從沒收原物，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定於各罪項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。復依刑法第40條之2第1項 規定，就上開宣告之多數沒收併執行之。至其餘扣案物品， 均無證據證明與本件販賣第一級毒品部分有關，爰不於此宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、徐千雅提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 柯姿佐
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期