臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 陳揚政
選任辯護人 林彥苹法扶律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院110年度訴字第312號，中華民國110年10月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33355
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳揚政明知未經中央主管機關許可，不得持有非制式手槍及 子彈，竟基於未經許可持有非制式手槍、子彈之犯意，於民 國108年9月間某日，在桃園市大園區大園交流道旁，以新臺 幣2萬元向真實姓名、年籍不詳之成年人，購得具有殺傷力 之改造手槍（即非制式手槍）1支（槍枝管制編號：0000000 000號，含彈匣1個）及非制式子彈9顆（下稱本案槍彈）， 自斯時起未經許可而非法持有之。嗣於109年8月21日21時許 ，陳揚政搭乘不知情之友人黃麗芳（起訴書誤載為黃麗芬） 所駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車時，將本案槍彈置放 於紅色包包內攜帶上車，並交由同車坐在副駕駛座不知情之 江明峯將該包包放在副駕駛座椅子下方，自己則坐在該車後 座，後於同日23時38分許，行經新北市○○區○○路000號之5前 時，為執行臨檢勤務之員警見該人車形跡可疑予以盤查而查 獲，並扣得上開改造手槍1支及非制式子彈9顆，始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告陳
揚政（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證 據能力有所爭執（本院卷第87至91頁），供述證據部分視為 同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無 顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程 序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實 之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（偵卷第22、104頁背面至105頁，原審卷第79、253 頁），核與證人江明峯於警詢、偵訊時，證人黃麗芳於警詢 時證述之情節相符（偵卷第11、17、104頁背面），並有員 警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場及扣案物照片17張在卷可稽（偵卷第25 、35至38、56至60頁）。又扣案手槍1支、子彈9顆經送內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑 定，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號00000 00000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝， 組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9顆，認均係非制式 子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成 ，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力」、「送鑑子彈9顆 ，其中未試射子彈6顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力 」，亦有該局109年9月21日刑鑑字第1090094730號鑑定書、 12月16日刑鑑字第1098030376號函存卷為憑（偵卷第123至1 24、131頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。本 案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施 行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參 照）。經查，被告自承於108年9月間某日起即持有扣案改造 手槍，其間，槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定於109年6月1 0日修正公布，並於同年月12日生效施行，惟被告持有上開 改造手槍之行為，乃繼續至109年8月21日為警查獲時止，其 持有行為始告終了，則揆諸上開說明，本件即無新舊法比較 適用之問題，應逕行依上開修正後之現行法規定論處，合先
敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持 有子彈罪。
㈢復按非法製造、持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如所製造、持有、寄藏或出借客體之 種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客 體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種 類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意 旨參照）。是本案被告雖同時持有9顆非制式子彈，仍不因 持有數量之多寡而有異，僅就持有子彈論以單純一罪。又被 告以一個持有行為，同時持有上開改造手槍與子彈，而觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手 槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有非制 式手槍罪處斷。
㈣被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第 291號判決分別判處有期徒刑4月（2罪）、3月（10罪）、2 月，應執行有期徒刑9月確定；又因竊盜案件，經臺灣桃園 地方法院以105年度審易字第1268號判決分別判處有期徒刑9 月、5月、4月確定，上開案件嗣經臺灣桃園地方法院以105 年度聲字第4581號裁定應執行有期徒刑2年確定，於107年3 月22日縮短刑期假釋出監，並於107年10月14日保護管束期 滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷 可查，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，固符合累犯要件，本應加重其法定最高 及最低度刑，惟被告本案所犯未經許可持有非制式手槍及子 彈罪，核其犯罪型態、罪質、犯罪情節、侵害之法益均與前 案所犯竊盜罪迥然不同，尚無從認為被告有受前案徒刑執行 完畢後，仍不知悔改而故意犯罪之特別惡性，或對刑罰反應 力顯然薄弱之情形，依據司法院大法官會議釋字第775號解 釋有關累犯法定最低度刑尚非必須一律加重之意旨，因認被 告所犯本件之罪，尚無必須加重其法定本刑之必要，爰不予 加重其法定本刑。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規 定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而 查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開 規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，
與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員 ，得以一併查獲相關涉案者，或者因而防止他人利用該違禁 物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高 法院99年度台上字第5649號判決意旨參照）。經查，被告為 警查獲後，雖有供述其槍砲、彈藥之來源為自稱為「陳詩騰 」之人，並經新北市政府警察局新莊分局將陳詩騰移送臺灣 桃園地方檢察署偵辦，然經該署檢察官偵查後，認被告於警 詢及偵訊時所為關於取得本案槍彈之時間、地點及原因之證 述前後不一，且被告與陳詩騰間尚有竊盜案件之糾紛，於扣 案槍枝上亦未驗得陳詩騰之DNA-STR型別，復無其他積極證 據可佐證被告所述內容屬實，遂對陳詩騰為不起訴處分等情 ，有臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第18886號不起訴處分 書在卷可稽（原審卷第169至172頁），是揆諸前開說明，本 件即難認有因被告供述而查獲其槍彈來源，與槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項所定減免其刑要件尚有未合，自無從 依該規定對被告減刑。
㈥被告上訴意旨雖主張其於遭警盤查時，即叫同車之案外人江 明峯交付本案槍彈給警方，其所為應符合自首要件云云。惟 查：
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑，但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑 法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91 年度台上字第615號判決意旨參照）。而所謂自首，係以對 於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實 及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法 院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及 犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而 非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者， 亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照） 。
⒉經查，證人即查獲本案之員警張謝佛於原審審理時證稱：裝 有本案槍彈的包包，是其自己去搜索到的，其當時拿手電筒 照時，才看到副駕駛座下面有包包，其就把包包拿出來，在 其拿出該包包之前，被告並未叫坐在副駕駛座之人（即江明 峯）將該包包拿出來給其，而在其拿出該包包過程中，被告 亦未承認包包是他的，在其打開包包以前，在場3人均未表 示包包內容物為何，其翻到包包裡面是槍械之後，江明峯還
說怎麼會有這個東西，其請江明峯老實說這支槍是誰的，江 明峯就往後指被告，並說是被告塞給他的，後來回去派出所 ，被告才說本案槍彈是他的等語（原審卷第207至211頁）； 證人即查獲本案之員警葉志祥於原審審理時亦證稱：在查獲 槍枝過程中，被告並無請江明峯主動將槍枝交給警察自首或 拿給警察看，在盤查過程中，被告一概都沒有提到槍等語（ 原審卷第203至205頁）。觀諸上開2名證人證述之情節大致 相符，且其等為員警身分，與被告素不相識、亦無恩怨仇隙 ，自無設詞為不利被告證述之必要，堪認其等所證前詞堪以 採信，被告於員警搜索而查獲本案槍彈前，確無要求江明峯 主動將槍彈交付一事，且於員警搜出本案槍彈時，已因江明 峯之指證而有確切之根據可得合理懷疑持有者為被告，揆諸 前開說明，堪認被告持有本案槍彈之犯行已被發覺，且被告 於遭發覺前，並無坦承犯行而接受裁判之表示，是難認本件 被告有符合自首要件之情形。至員警葉志祥所製職務報告雖 有記載「交付長槍過程中江嫌（即江明峯）又主動交付放置 於副駕駛座下之金牛座改造手槍1把、子彈9顆、彈夾1個」 等語（偵卷第25頁），而表示江明峯有「主動」交付本案槍 彈情事，惟就此部分之記載，證人葉志祥於原審審理時證稱 ：當時係由所長張謝佛在副駕駛座盤查江明峯，其則係將注 意力均放在後座的被告身上，其沒有注意前面副駕駛座江明 峯的情況、查獲前座之詳細過程要詢問所長張謝佛等語（原 審卷第203、206、212頁），而證人張謝佛於原審審理時已 明確證述，在其查獲本案槍彈前，被告並未要求江明峯將放 有本案槍彈之包包拿給其，當時員警葉志祥是在後座負責盤 查被告，且用人臉辨識核對被告身分滿久的，其不太清楚為 何當初職務報告會這樣寫等語（原審卷第208、210至211頁 ），則該職務報告此部分之記載既與實際負責盤查江明峯之 證人張謝佛所證前詞不符，製作該報告之證人葉志祥復證稱 其沒注意江明峯之情況，尚無從僅依該職務報告即認定本件 被告有主動請江明峯交付本案槍彈一事。況依證人葉志祥於 原審審理時所證稱：查獲被告時，被告屢次推辭，其請被告 拿出證件，但被告謊報他哥哥的身分證號，最後是經其查證 、並一再勸說被告拿出真正的身分證出來，才查到被告是竊 盜案通緝犯等語（原審卷203至204頁），可見被告於員警盤 查時，仍一再試圖隱瞞自己之真實身分，甚至冒名為其兄長 ，更難認被告當時有何坦白身分而願自首接受裁判之意思， 是本件被告並無自首規定之適用，至為顯然。被告辯護人以 ：證人即查獲警員於其職務報告記載本案槍彈係被告主動交 付等情，應係自首云云，因與上開證人之證言內容不符，空
言爭執法院對於事實之認定及證據取捨，尚非有據，自不可 取。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告為智識成熟之成年人，竟 無視法律禁令而為本件持有槍彈犯行，對於社會治安與民眾 安危均生潛在危險，所為甚屬不該，惟念及被告犯後坦承犯 行，並告知檢警其購入槍彈之管道，雖未能因此查獲來源或 因而防止重大危害治安事件之發生，然仍應肯認其知所醒悟 之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈 數量與期間，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑5年2月，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞 役之折算標準。至沒收部分，分述如下：
⒈扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒉按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準（最高法院85年度 台上字第2503號判決意旨參照），扣案非制式子彈9顆，均 因經鑑定試射，僅餘彈殼，已喪失子彈之結構及性能而不再 具殺傷力，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列違禁物，爰均 不予宣告沒收。
㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨空 言主張應依自首規定減輕其刑，即為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日