臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 吳中華
選任辯護人 曾昭牟律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院110年度訴字第289號，中華民國110年11月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1900號、110
年度偵緝字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式手槍及 具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 手槍及子彈，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟 分別為以下行為：
(一)基於持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子 彈之犯意，於民國108年11月7日另案為警查獲製造槍枝未遂 案件（即原審109年度訴字第354號案件，下稱製造槍枝前案 ）後至109年1月31日前之某時許（惟應扣除甲○○因另涉犯毒 品案件，於108年11月22日至109年1月14日羈押於基隆看守 所期間），在不詳處所，以不詳方式取得如附表二所示可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈2顆 後而持有之，並於109年1月14日起至同年月31日間之某時許 ，將上述槍、彈，一同丟棄在臺北市中山區美堤河濱公園。 嗣經警方於109年2月8日17時50分許接獲民眾通報後至現場 查扣如附表二所示之改造手槍、子彈，經送鑑驗出表面生物 跡證與甲○○之DNA-STR型別相符而查獲。(二)復基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈 之犯意，於108年11月7日製造槍枝前案遭查獲後起至109年5 月16日10時30分許為警查獲間之某時許（惟應扣除甲○○因另 涉犯毒品案件，於108年11月22日至109年1月14日羈押於基 隆看守所期間），在基隆市○○區○○路00號5樓住所，使用如 附表四所示之工具及手槍主要零件，以貫通、換裝土造金屬
槍管及撞針等方式，將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致 改變其原有性能、屬性，製造如附表三編號㈠所示之改造手 槍1枝，惟因槍管內具阻鐵無法發射彈丸，不具有殺傷力而 未遂；並以裝飾彈裝填底火、火藥之方式，將原不具有殺傷 力之彈藥零件予以加工，致改變其原有性能、屬性，接續製 造如附表三編號㈡所示具有殺傷力之子彈7顆，及製造如附表 三編號㈢所示子彈2顆，此2顆子彈因無法擊發，不具有殺傷 力而未遂；甲○○並自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力 之子彈及如附表四編號㈧、㈩之手槍主要組成零件。嗣於109 年5月16日10時30分許，警方持臺灣臺北地方法院法官核發 之搜索票前往上址搜索，當場如扣得如附表三、四所示之物 。
(三)另基於持有具殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於108年1 1月7日製造槍枝前案遭查獲後起至109年11月21日8時42分前 之某時許（惟應扣除甲○○因另涉犯毒品案件，於108年11月2 2日至109年1月14日羈押於基隆看守所期間，及109年5月16 日10時30分許在甲○○上址住所為警查獲後至釋放止人身自由 受拘束期間），在不詳處所，以不詳方式取得如附表五所示 具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個）及具有殺傷力之 子彈1顆後而持有之。嗣甲○○於109年11月21日8時42分許在 基隆市○○區○○路00巷00號華國商務飯店612號室為警緝獲， 經同意搜索後，扣得如附表五所示之上述具殺傷力之槍、彈 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署檢察長令轉，暨新北市政府警察局汐止分 局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之被 告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示沒有意見 等語（見本院卷第178頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其
他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。
(二)又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實欄一㈠、㈢所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、非制式手槍、子彈，及事實欄一㈡所載非法製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂、非法製造具有殺傷力 之子彈等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第171、180、181頁），並有臺灣臺北地方法院搜索票、臺 北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、現場及扣案物照片、臺北市政府警察局109 年4月20日北市警鑑字第1093007299號函暨其所附之鑑定書 及刑案現場勘察報告、現場蒐證照片、扣押物品清單及扣押 物品照片（見偵15052號卷第19至23、29至69、103至107、1 11至140、169至175、183至189、209至235）、自願受搜索 同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽（見偵緝2002卷第27至 35、41至47），且扣案如附表二編號㈠、㈡、附表三編號㈡、 附表五編號㈠、㈡所示之手槍、子彈，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定，分別認為係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 （附表二編號㈠）、具有殺傷力之非制式子彈（附表二編號㈡ 、附表三編號㈡、附表五編號㈡）、具有殺傷力之非制式手槍 （附表五編號㈠），其餘如附表二編號㈢、附表三編號㈠、㈢、 附表五編號㈢所示之槍枝、子彈，均認不具有殺傷力等情， 有內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第10900161 76號鑑定書暨所附槍彈照片、110年9月7日刑鑑字第1100093 512號鑑定書（見偵15052卷第205頁至第207頁，原審卷第16 4頁，係如附表二所示槍彈、附表三編號㈡②、㈢、附表五編號 ㈢所示子彈之鑑定書）、109年6月4日刑鑑字第1090055476號 鑑定書暨所附槍彈照片（見偵15052卷第177頁至第179頁， 係如附表三編號㈠、㈡①所示槍彈之鑑定書）、110年2月26日 刑鑑字第1098028848號鑑定書暨所附槍彈照片（見偵1900卷 第23頁至第24頁，係如附表五編號㈠、㈡所示槍彈之鑑定書） 在卷為憑；又依內政部86年11月24日台(86)內警字第867068 3號函公告：「手槍之主要組成零件為：槍管、槍身、槍機 、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘。」則扣案如附表四編號 ㈧所示改造槍枝滑套及編號㈩所示改造撞針，當屬列管之槍砲
主要組成零件；復有如附表二㈠、㈡、附表三㈠、㈡、㈢、附表 五㈠、㈡所示具有殺傷力之槍枝、子彈及附表四所示製造槍枝 之工具等扣案可資佐證，足認被告前揭之任意性自白與事實 相符，應堪採信。
(二)按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為 免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決， 該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其 他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼 續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律 可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是 否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關 係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪 為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以 併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或 檢察官查獲後，行為人對爾後是否遭法院羈押而得否依其原 有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲 ，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難 之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中 斷，包括一罪之犯行至此終止，行為人主觀上難謂與查獲前 之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已 消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院109年度台上字 第635號判決意旨參照）。查，被告就事實欄一㈡所示製造可 發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，雖於原審辯稱 ：這些槍、彈及零件工具，都是警察在製造槍枝前案曾查獲 未及扣案所剩餘者，尤其是附表三編號㈠那把槍，警察於製 造槍枝前案搜索時有看到，因為看到槍管裡面有阻鐵，所以 沒有查扣，且如附表四所示之物當時即散落於正義路住處， 警察於製造槍枝前案搜索時也有看到，但因為如電鑽台等物 當時即損壞，警察就不扣案，所以本案全部犯行應為製造槍 枝前案確定判決之既判力所及，應為免訴判決云云。惟查： 1.證人即承辦前案製造槍枝之員警彭俊霖於原審證稱：我有參 與製造槍枝前案之搜索，當時被告房間是1個類似和室的小 房間，裡頭有音響，而且整個空間都鋪滿隔音棉，警方先在 現場發現很多工具，但一直找不到槍彈，且被告也否認持有 槍彈，後來發現被告在牆面的隔音棉後面的夾層內藏放子彈 2盒，2盒子彈盒內共有72顆子彈，經鑑定其中有41顆可以擊 發，木造天花板的隔音棉撕除後有置物空間，從中取出2枝 手槍，我們現場都有請被告配合，但他沒有主動提供，是我 們查獲扣案槍彈，該扣的東西例如關於槍彈組裝工具等我們 都有扣，扣到後有現場清點扣案物予被告確認，被告後來警
詢中有承認犯罪；被告住處其他另外房間1間是被告母親房 間，進門的地方是廚房，但我們都有目視檢視、翻找、看有 沒有其他東西可以扣案，主要的違禁物都在被告房間，且只 有被告房間的天花板比較低有夾層，其他地方天花板是實心 的，我們局內會希望能查到3把槍，因為跟敘獎有關，不可 能如被告所述看到槍管裡面有阻鐵就不查扣，因為我們連撞 針那些工具都會扣，也根本沒有看到電鑽台，因為我們有經 驗，如果是電鑽台就是拿來固定槍管用的，有電鑽、電鑽台 、固定支架，就會傾向認為是專業用來製造槍枝的工具等語 （見原審卷第182至189頁）。
2.細繹彭俊霖上開證述，足見警方於製造槍枝前案搜索被告住 處時，已然盡其所能將手槍、子彈或相關工具零件為積極搜 尋翻找，且於搜索開始前要求被告主動提供、於搜索結束後 當場與被告確認扣案物品內容及數量是否正確，且衡諸警方 既有敘獎之動機，則查獲槍枝之數量至關重要，當無被告所 指因附表三編號㈠所示手槍其內有阻鐵而放棄查扣之情形。 又一般具有偵辦經驗之警察，於一般槍砲案件之搜索過程， 只要是用來加工槍砲之工具，均會查扣以為證據，而彭俊霖 當時任職於內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵查 正，應具有豐富的刑事案件偵辦經驗無訛，當不可能遺漏忽 略，更不可能因工具零件機能好壞而影響查扣與否之判斷。 復觀之本案如附表四編號㈠、㈡所示之電鑽臺及電鑽，均是製 造槍砲之專業級工具，而附表四編號㈧、㈩所示之物亦為手槍 主要組成零件，持有手槍主要組成零件之舉措亦涉犯刑事罪 責，衡情員警不可能於搜索過程中漠視不理，至於其餘附表 四所示之扣案物均非家庭常見之五金工具，將該等物品留在 現場對警方而言並無任何誘因，另參酌製造槍枝前案中，警 方已就該次搜索扣得之物及現場勘查情形為詳盡的紀錄，業 經本院調取臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6259號案卷 核閱屬實，新北市政府警察局林口分局查獲被告涉嫌改造槍 彈案現場勘察初步報告在卷可憑（見108年度偵字第6259號 卷第43至65頁），亦與彭俊霖所述搜索過程之情節相符，是 彭俊霖上開證述應信屬實，堪以採信。
3.佐以被告於本院審理時陳稱：我都認罪，希望可以判輕一點 等語（見本院卷第170、171頁），並未爭執本案全部犯行應 為製造槍枝前案確定判決效力所及等節，此觀之本院審判筆 錄即明；辯護人亦稱：準備程序提出刑事準備狀，有就被告 是否涉犯持有、製造槍枝子彈部分有所爭執，認應為免訴判 決，被告就檢察官起訴持有、製造改造槍枝、子彈等犯行均 已認罪，關於被告是否涉犯持有、製造槍枝子彈所爭執認應
為免訴判決等部分，不再爭執等旨（見本院卷第181頁）， 堪認被告於本院業已坦承事實欄一㈠、㈢所示持有可發射子彈 具殺傷力之改造手槍、非制式手槍、具有殺傷力之子彈及事 實欄一㈡製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯 行，應受法律非難，不得再與製造槍枝前案以一罪論。是以 ，依彭俊霖上開證述、被告於本院之供述及如附表二、三四 、五所示之扣案物，應認本案所扣得如附表二、五所示具有 殺傷力之槍枝、子彈及附表三，四所示之槍彈、工具等物， 應係被告於製造槍枝前案為警搜索查獲後，另行取得而持有 具有殺傷力之槍枝、子彈或再取得製造槍枝之工具及主要零 件用以製造槍、彈無疑，應依法追訴處罰。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)新舊法比較：
1.被告為事實欄一㈠、㈡行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條 、第7至9條等規定，於109年6月10日修正公布，同年月12日 生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多 屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍 枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式 槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝 ，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制 式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、 第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行 為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用 非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形 ，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第 4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「 制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制 式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及 第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範 特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修 正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，製造、 持有「非制式手槍」不再分別依第8條第1項、第4項規定， 分別改依較重之第7條第1項、第4項規定處罰。本件被告事 實欄一㈠、㈡所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、製 造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，均為非制式之改 造手槍，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，被 告事實欄一㈠、㈡部分應依刑法第2條第1項前段規定，適用行 為時之舊法規定。
2.按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比 較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制 條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨 參照）。查，就事實欄一㈢部分，被告持有非制式手槍之時 間應至為警查獲日109年11月21日，其犯行始為終止，故槍 砲彈藥刀械管制條例第7條規定雖於109年6月10日修正公布 ，並於同年月12日生效施行，然有關本案被告持有行為，仍 應以終了時作為有無行為後法律變更之比較基準時點。從而 ，被告就事實欄一㈢所示非法持有非制式手槍之行為，應逕 行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項規定，尚不生新舊法比較問題。另被告就事實欄 一㈠、㈡所犯持有、製造具殺傷力子彈部分，因槍砲彈藥刀械 管制條例第12條規定，於109年6月10日並未修正，無比較新 舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之規定 。
(二)刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易 原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行 為。以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行 為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱 然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依 一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬 犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未 達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯 ，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院96年度台上字 第2205號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一㈠所為，係 犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告就事實 欄一㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項 、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可製 造具殺傷力之子彈罪；被告就事實欄一㈢所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有具有殺傷力非制式 手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈 罪。至公訴意旨認附表五編號㈢之子彈均有殺傷力，惟與上 述鑑定結果不符，難認被告上述部分行為成立非法持有具殺 傷力子彈罪，併予敘明。
(三)罪數之說明：
1.就事實欄一㈠部分，被告係以一持有行為，同時觸犯未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、未經許可持有具 殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處 斷。起訴書原認被告於事實欄一㈠中所持有之子彈均不具殺 傷力（見起訴書第9頁附表1編號㈡記載），惟經原審將未試 射之子彈均送鑑定後，鑑定結果認其中2顆具有殺傷力（詳 見附表二編號㈡所示），而此部分事實與檢察官起訴之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯罪事實具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，並 經檢察官於原審主張被告此部分另涉犯未經許可持有具殺傷 力之子彈犯行，復經原審及本院當庭告知被告此部分之罪名 （見原審卷第180、181頁，本院卷第170頁），本院自得併 予審究。
2.就事實欄一㈡部分，被告製造槍枝所持有之多數零件，究竟 是哪一部分零件成為最終組成槍枝，衡情並無預先設想區分 之可能，是以製造槍枝完成後所備用而未使用之剩餘零件， 如有部分屬槍枝之主要組成零件，當無另行論罪之理。是被 告持有手槍之主要組成零件行為，為製造之高度行為所吸收 ，不另論罪；被告製造如附表三編號㈡所示具殺傷力子彈7顆 後持有子彈之低度行為，應為製造子彈之高度行為所吸收， 亦不另論罪。又被告基於同一製造子彈之犯意，於事實欄一 ㈡所為上開非法製造子彈既遂、未遂犯行，係於密切接近之 時、地先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性較為 薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實 行，合為包括一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，應論 以非法製造子彈既遂罪。被告此部分所為，係以一製造行為 同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂 罪及未經許可製造具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力改造手槍未遂罪處斷。
3.就事實欄一㈢部分，被告係以一持有行為，同時觸犯未經許 可持有具有殺傷力非制式手槍罪、未經許可持有具殺傷力之 子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。 4.按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵 害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼 續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體 性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘 依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼
續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意， 為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之 繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍 、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時 為止。然而行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及 子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察 官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際 ，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識 ，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而 中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查 獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未 被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難 謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持 有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評 價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論 ，俾與憲法上罪責相當原則相侔（最高法院110年度台上字 第1563號判決意旨參照）。本件被告就事實欄一㈠、㈢部分， 因警方係先後不同時間查獲其持有具有殺傷力之改造手槍、 子彈及非制式手槍、子彈，且被告就事實欄一㈡所示製造具 殺傷力改造手槍未遂、製造具有殺傷力之子彈，係於製造槍 枝前案為警搜索查獲後，再取得製造槍枝之工具及主要零件 用以製造槍、彈，亦如前述，依上述說明，應認係另行起意 ，是被告事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(四)刑之加重減輕：
1.被告前因詐欺案件，經原審法院以106年度基簡字第1910號 判處有期徒刑3月確定，於107年12月7日執行完畢，有本院 被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第81、82頁），其於受 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個 案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定 之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院 審酌被告前開詐欺犯罪，與本案所犯非法持有、製造可發射 子彈具有殺傷力改造手槍及非法持有具有殺傷力之非制式手 槍等罪質顯不相同，尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕
自推認被告有犯本案各罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之 刑罰感應力較低，而有加重其最低度刑之必要，依照上述司 法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其最低度刑。 2.被告就事實欄一㈡所示，已著手於未經許可製造可發射子彈 具有殺傷力改造手槍犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 3.被告主張其持有本案手槍、子彈，並無從事其他不法行為， 僅是好奇、單純持有，亦未傷害或恐嚇他人，對於社會法益 之侵害極微，請考量被告之犯罪動機、各罪關係，有情堪憫 恕之情形，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第64 頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告明知具有殺傷力之 槍枝、子彈為法律所管制，仍無故製造、持有，對他人之身 體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情 節重大，被告為智慮成熟之成年人，對此當知之甚明，是其 犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同 情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條規定予 以酌減其刑。是被告上開主張，尚難憑採。 三、維持原判決之理由：
(一)原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例（修正 前）第8條第1項、第4項、第5項、（修正後）第7條第4項、 第12條第1項、第4項及刑法第11條前段、第2條第1項前段、 第25條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項 規定，並說明被告成立累犯及相關事證，暨其有司法院釋字 第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形；復 以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之手槍、子彈均屬 高度危險物品，被告竟無視法令而製造或持有之，所為潛藏 高度危險性，影響社會治安，且係於製造槍枝前案後猶不知 悛悔向善，執意再犯，所為實值非難，又於本案否認犯罪之 態度，難就其刑度為有利之考量，惟無證據顯示被告持手槍 、子彈從事其他不法行為，並無實際傷及他人，所生危害尚 未擴大，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、自述智識程度為 高中畢業、從商、未婚無小孩、經濟普通（見原審卷第194 頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就所宣告 之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
(二)原判決另說明：⑴扣案如附表二編號㈠及附表五編號㈠所示之 改造手槍共2枝，經送鑑定結果確具有殺傷力，如附表四編 號㈧及㈩為槍砲主要組成零件，業如前述，均係違禁物，不問 屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。⑵扣
案如附表三編號㈠所示不具殺傷力之手槍1枝；如附表四編號 ㈠至㈦、㈨、所示之物，均係被告犯事實欄一㈡所示犯罪所生 或所用之物，均屬被告所有，應依刑法第38條第2項規定宣 告沒收。⑶扣案如附表二編號㈡，附表三編號㈡、附表五編號㈡ 所示原具殺傷力之子彈2顆、7顆、1顆，已因試射擊發而喪 失子彈效用，現不具殺傷力，扣案如附表二編號㈢、附表三 編號㈢、附表五編號㈢所示不具殺傷力之子彈2顆、2顆、2顆 ，均非違禁物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違 誤，量刑亦稱妥適。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原審判決既已詳細記載認定被告 犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情 狀，就被告事實欄一㈠所犯未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力改造手槍罪、事實欄一㈡所犯未經許可製造可發射子彈 具有殺傷力改造手槍未遂罪，及事實欄一㈢所犯未經許可持 有具有殺傷力非制式手槍罪，分別量處如附表一所示有期徒 刑三年六月（併科罰金新臺幣〈下同〉5萬元）、四年（併科 罰金20萬元）、五年六月（併科罰金10萬元），就各罪所量 處之刑度，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法 定刑度，亦無明顯過重之情，難認有何違法或不當之處。被 告上訴以其已坦承犯行，所持有本案手槍、子彈，並無從事 其他不法行為，僅是好奇、單純持有，亦未傷害或恐嚇他人 ，對於社會法益之侵害極微，且被告現在監執行另案徒刑近 8年6月之久，應認原審量刑過重，請從輕量刑等語（見本院 卷第64、133、151、171頁）。然查被告雖於本院坦承犯行 ，並未再爭執本案全部犯行應為製造槍枝前案確定判決效力 所及等節，然其自原審爭執本案全部犯行應為製造槍枝前案 確定判決效力所及，經原審耗費司法程序調查相關證據後為 有罪判決，被告始於本院坦承犯行，可徵被告是否認罪此一 量刑因子雖有改變，但對於刑度減輕幅度極微，本院認未達 因此而改變原審就被告事實欄一㈠、㈡、㈢所犯各罪量刑之程 度，且被告前於108年11月7日遭警查獲製造槍枝前案，再為 本案犯行，顯見並未從前案犯罪為警查獲而記取教訓。是以 ，被告上訴並未指出原判決之量刑有何不當或違法之處，亦 未就其不服原判決之理由舉出足為所憑之具體事由，且依本 案之犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之
處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘 地，已如前述。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回 。
四、撤銷（即應執行刑部分）之理由：
(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號 判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執 行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑 」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣 告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行 刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭 長決議參照）。本件原審對被告所犯各罪論罪科刑，並無違 誤，應予維持（詳如前述）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權 分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意 旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更 避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯 罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復 社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘 一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應 遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主 義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格 特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限 ，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑 自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之 目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標 準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼 此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及 罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適 之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界
限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718 號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌 定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數 罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之 程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬 相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復 性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其 責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另 行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、 動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高 ，應酌定更低之應執行刑。
(二)原審就被告於事實欄一㈠所犯未經許可持有具有殺傷力改造 手槍罪、事實欄一㈡所犯未經許可製造具有殺傷力改造手槍 未遂罪，及事實欄一㈢所犯未經許可持有具有殺傷力非制式 手槍罪，分別量處有期徒刑三年六月（併科罰金五萬元）、 四年（併科罰金二十萬元）、五年六月（併科罰金十萬元） ，定應執行刑為有期徒刑十年，併科罰金三十萬元，有期徒 刑部分固在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 罰金刑部分固在各刑中最多額以上，各刑合併之金額以下， 並未違反刑法第51條第5款、第7款之規定，且已有一定程度