臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第398號
上 訴 人 呂昭廷
即 被 告
選任辯護人 江昇峰 律師
蔡政峯 律師
莊艾潔 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝
字第14號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署106年度偵字第29730號）提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於「附表二編號1至11、13至20所示物之沒收」均撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、年籍不詳成年人「大雄」於民國106年間籌組跨境、分工精 密有組織詐騙集團，由「大雄」及詐騙集團成員分別在兩岸 招募人員、申請銀行人頭帳戶、購買電腦及電信設備、設置 機房。呂昭廷、林建澤、李庭竹、鄭仲廷(後3人已經原審 107年度訴字第1106號判決確定)及魏俊昌（原審通緝中）明 知「大雄」發起、指揮，3人以上，以實施詐術為手段，具 有持續性及牟利性有結構性組織詐騙集團，經「大雄」以分 擔電話手可取得詐欺所得10％的條件招募，106年7月1日起陸 續加入參與詐騙集團，均分擔第一線電話手，意圖為自己不 法所有，基於三人以上共同詐欺取財犯意聯絡，相互利用詐 騙集團成員分工，使附表一大陸地區被害人陷於錯誤，依指 示匯款。106年8月28日下午3時15分許，經警持搜索票，前 往桃園市○○區○○街0號11樓搜索，扣得附表二所示之物，並 經警函詢大陸地區公安部刑偵部，查得附表一大陸地區各被 害人。
二、案經桃園市政府警察局海山分局移請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、原審判決不另為無罪部分（原判決第10頁）依刑事訴訟法第 348條第2項但書、施行法第7條之13規定，非屬上訴審理範 圍。
二、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文目規定。被告以外之 證人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察 官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據 能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成 之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告對於犯罪事實均坦白承認，並有被害人許麗津於大陸地 區惠州市公安局圓通橋派出所及廖翠媚於瑞安市公安局安陽 派出所之詢問筆錄及受害登記表、被告所屬詐騙集團製作之 工作績效表、詐騙集團成員skype群組對話記錄擷圖「中華 人民共和國武漢市人民檢察院刑事拘捕令暨凍結管收執行命 令」（受文者王景景及廖翠媚）列印資料、被害人王景景帳 戶交易明細網頁畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、詐欺話務機房現場圖、現場蒐證 照片、詐騙講稿（他5263卷二第2至8、10、21至22頁、卷三 第54至62頁反面、67頁、偵29730卷三第8至9頁反面、45、 64頁反面、67、114、132、134頁反面、卷四第5、47至49頁 反面、58頁反面至61頁反面）及扣案附表二所示之物可證。 足認被告自白與事實相符，可以採信。事證明確，犯行可以 認定，應依法論科。
四、刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更，適用行為時法律 ，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律 。行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修 正施行。修正為具有「持續性」或「牟利性」其中一項要件 ，即可認定屬於犯罪組織。被告參與兼具持續性及牟利性詐 欺集團，無論修正前後規定，均符合組織犯罪條例所稱犯罪 組織，且法定刑均相同，並無有利或不利，應適用裁判時法 。
五、論罪：
(一)被告就附表一編號1所為，觸犯刑法第339條之4第1項第2款 三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後 段參與犯罪組織罪；附表一編號2、3所為，均犯刑法第339
條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。(二)刑法第339條之4第1項第1款所稱「冒用政府機關或公務員名 義犯之」不包括大陸地區機關或公務員。起訴書關於加重詐 欺罪部分，認被告併構成刑法第339條之4第1項第1款冒用政 府機關或公務員名義加重條件，核屬贅引，應予更正，且無 須變更起訴法條。
(三)被告與林建澤、李庭竹、鄭仲廷、魏俊昌及「大雄」就附表 一編號1至3犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同 正犯。
(四)附表一編號1所為，一行為同時觸犯數罪，想像競合犯，依 刑法第55條前段規定，從一重罪刑法第339條之4第1項第2款 三人以上共同詐欺取財罪處斷。
(五)所犯3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。(六)被告因毀損案件，經判處有期徒刑2月（2罪）定執行有期徒 刑3 月確定，入監執行，102年12月6日執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均 累犯。原判決審酌上述前案與本案罪質不同，而不依刑法第 47條第1項規定加重其刑；然查，無論刑法第47條或司法院 釋字第775號解釋文，均未揭示必須罪質相同的累犯才得以 加重其刑。被告曾經入監執行，仍無懼於刑罰之嚴厲，更實 行法定刑1年以上有期徒刑各罪，而原審對各罪宣告之刑度 ，其實無須迂迴解釋而不加重其刑；然因僅被告上訴，基於 刑事訴訟法第370條限制，只能認定構成累犯，維持不加重 其刑。
(七)組織犯罪防制條例第8條第1項固然規定犯第3條之罪偵查及 審判中均自白，減輕其刑。附表一編號1其中參與犯罪組織 犯行，因想像競合犯而從一重罪三人以上共同詐欺取財罪論 處，就輕罪（參與犯罪組織罪）得減輕刑罰部分，列入量刑 審酌（最高法院108年度台上字第3563、4405號判決參照） 。
六、撤銷附表二編號1至11、13至20沒收宣告之理由：(一)刑法責任共同原則意指共同實行犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔部分犯罪行為，相互利用他人行為，以達 共同犯罪目的，應對於全部發生之結果共同負責；意即責任 共同原則僅處理共同犯罪參與關係之責任認定，與犯罪工具 沒收重在犯罪預防並澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，性 質不相同；況且應沒收物已扣案，無須對各共同正犯重複諭 知。犯罪工具物須屬於被告所有或被告有事實上處分權，才 在被告罪刑下併予諭知沒收（最高法院108年度台上字第255 4號判決參照）。
(二)附表二編號1至20扣案物，雖均是詐騙集團上游成員交給被 告，供被告犯罪使用工具（訴緝卷二第39頁）然除附表二編 號12扣案手機被告得以處分外，其餘編號1至11、13至20扣 案物，被告均無事實上處分權（本院卷第78頁）應僅就附表 二編號12扣案手機，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒 收。原審就附表二編號1至11、13至20各項扣案物均宣告沒 收，並不適當，應予撤銷。
七、駁回上訴維持原判決部分：
(一)原審斟酌被告參與詐騙集團犯罪組織，不以正當途徑賺取財 物，致被害人遭受財產損失；但考量機房實行2個月即遭查 獲，被告就所犯坦白認罪，犯後態度尚可，參酌其犯罪動機 、目的、手段、所生危害、分工、行為時間及各次詐騙所得 等一切情狀，論處被告觸犯三人以上共同詐欺取財罪，共3 罪，分別判處有期徒刑1年2月、1年4月、1年3月，定執行刑 有期徒刑2年，且敘明：1、附表二編號12所示之物，屬被告 具有事實上處分權之犯罪工具，依刑法第38條第2項前段規 定沒收；2、扣案IPhone 6s plus粉紅色手機（sim卡000000 0000號、IMEZ000000000000000）1支（訴緝卷二第39頁）依 現有事證查無與本案犯行關連性，不予宣告沒收；3、附表 一編號1至3犯行雖均既遂，但被告否認已分得詐騙所得（訴 緝卷二第43頁）檢察官另未舉證被告確有犯罪所得，因此不 予宣告沒收；4、被告除本案外，並無詐欺犯罪前案紀錄， 對其宣告如上罪刑，應足以產生預防矯治功效。關於強制工 作，已經司法院釋字第812號解釋宣告違憲失效，原審未及 審酌，因與判決結果無異，應予補充。
(二)被告表示對原審判決甘難信服，上訴請求從輕量刑並宣告緩 刑。經查：
1、原審認定被告所犯各罪均構成累犯，卻皆不加重刑罰，已經 從輕審酌。被告上訴請求再從輕處刑，核無理由，應予駁回 。
2、被告參與詐欺犯罪組織，跨境實行詐欺取財，嚴重損傷國際 聲譽，情節不輕，且曾因案入監執行，並非未曾歷經拘禁式 處遇刑之人，而竟再犯刑罰效果更重於毀損罪之加重詐欺罪 ，且經通緝到案、沒入保證金(本院卷第43頁）；何況原審 非但對所犯各罪從輕量刑，並且就3罪總宣告刑3年9月，定 執行刑有期徒刑2年，大幅度減除1年9月刑度。審酌被告犯 罪情狀及所生危害程度，認具有應刑罰性，不宜宣告緩刑。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉 法 官 許泰誠 法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實
編號 被害人 詐騙手法 匯款日期 匯款金額 （人民幣） 人頭帳戶帳號 1 許麗津 106年8月17日下午2 時許，被告等人所屬詐騙集團一至三線電話手撥打電話與許麗津聯絡，佯稱公安局警員，因許麗津涉嫌協助洗錢，需清查帳戶，致許麗津陷於錯誤而依指示匯款。 於106年8月18日下午2時許 1600元 中國工商銀行0000000000000000000號帳戶（戶名蔣鑫） 2 廖翠媚 106年8月23日下午1 時許，被告等人所屬詐騙集團一至三線電話手撥打電話與廖翠媚聯絡，佯稱公安局警員，因廖翠媚涉嫌協助洗錢，需清查帳戶，致廖翠媚陷於錯誤而依指示開立帳戶並告知交易驗證碼，致存款遭轉出至右列帳戶。 106年8月23日下午 15900元 中國工商銀行0000000000000000000 號帳戶（戶名胡彬） 3 王景景 106年8月25日不詳時分，被告等人所屬詐騙集團一至三線電話手撥打電話與王景景聯絡，佯稱公安局警員，因王景景涉嫌協助洗錢，需清查帳戶，致王景景陷於錯誤而依指示匯款。 106年8月25日 7400元 （起訴書誤載為10300元） 中國農業銀行0000000000000000000 號帳戶（戶名劉廷佼） 中國工商銀行0000000000000000000 號帳戶（戶名謝江波） 被害金額共計人民幣24900元 附表二：扣案物
編號 名 稱 數量 卷 證 1 iPhone 5s 銀色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第4頁A1 2 iPad 銀色（IMEZ000000000000000 ） 1臺 他字第5263號卷二第4頁A2 3 iPad銀色（IMEZ000000000000000 ） 1臺 他字第5263號卷二第5頁B1 4 iPad 銀色（IMEZ000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第5頁B2 5 iPad 銀色（IMEZ00000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第5頁B3 6 iPhone 5s 銀色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第5頁B4 7 iPhone 5s 金色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第5頁B5 8 台灣大哥大4G sim卡（門號0000000000號） 1張 他字第5263號卷二第5頁B8 9 台灣大哥大4G sim卡（門號0000000000） 1張 他字第5263號卷二第5頁B9 10 iPad 銀色（IMEZ000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第6頁C1 11 iPhone 5s 金色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第6頁C2 12 iPad 銀色（IMEZ000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第7頁D1 13 監視器螢幕（LG廠牌） 1臺 他字第5263號卷二第8頁E1 14 監視器主機（含鏡頭） 1臺 他字第5263號卷二第8頁E2 15 iPhone 5s 金色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第8頁E4 16 iPhone 5s 金色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第8頁E5 17 iPhone 5s 銀色（IMEZ000000000000000 ） 1支 他字第5263號卷二第8頁E6 18 iPad 銀色（IMEZ000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第8頁E7 19 iPad 銀色（IMEZ000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第8頁E8 20 ASUS筆記型電腦（白色含電源線、滑鼠） （序號000000000000000） 1臺 他字第5263號卷二第8頁E9