臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 徐瑋辰
選任辯護人 趙耀民律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第285號，中華民國110年10月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37209號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴（沒收部分）駁回。
事 實
一、甲○○明知甲氧基甲基安非他命及硝甲西泮，分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒 品，不得販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳，自稱「李哲誠 」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、混合 第二級及第三級之二種以上毒品之犯意聯絡，甲○○先以其所 持如附表編號1所示之行動電話與「李哲誠」聯繫，推由「 李哲誠」負責提供毒品，甲○○則負責對外銷售，若成功銷售 ，甲○○以每瓶新臺幣（下同）300元之對價回繳予「李哲誠 」，其餘款項則歸甲○○所有。謀議既定，「李哲誠」即於民 國109年8月間某日，在甲○○位於新北市○○區○○街00巷00○0號 6樓住處樓下，將內含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分 之褐色毒品瓶裝水37瓶（即如附表編號2所示）、內含混和 第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 之褐色毒品瓶裝水31瓶（即如附表編號3所示），共計68瓶 之褐色毒品瓶裝水交予甲○○，擬伺機出售予不特定人牟利， 嗣尚未著手於銷售行為前，為警於109年9月27日13時40分許 ，持搜索票至其前開住處執行搜索，並當場扣得如附表編號 1所示之行動電話及如附表編號2、3所示之本案毒品瓶裝水 等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於上開事實，迭自警詢、偵查、原審暨本院 準備程序及審理時坦承不諱，復有原審法院搜索票、臺北市 政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現 場暨扣案物照片16張等附卷可稽（見偵卷第33、37至41、47 至63頁），而扣案如附表編號2、3所示之褐色毒品瓶裝水共 68瓶，經送鑑定結果，其中編號2之褐色毒品瓶裝水37瓶， 檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分（純度約2%），編 號3之褐色毒品瓶裝水31瓶，則檢出第二級毒品甲氧基甲基 安非他命成分（純度約1%）及微量之第三級毒品硝甲西泮成 分，此有內政部警政署刑事警察局109年10月15日刑鑑字第1 098005632號鑑定書1份（見偵卷第210至211頁）在卷可稽。 而被告自承自「李哲誠」處取得本案褐色毒品瓶裝水共68瓶 ，擬伺機出售予不特定人牟利，若成功銷售，其以每瓶300 元之對價回繳予「李哲誠」，其餘款項則歸自己所有，足見 被告持有扣案褐色毒品瓶裝水共68瓶，確有從中賺取差價之 販賣意圖甚明。
二、又毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪， 其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過 解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義， 或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義 性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。 稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義 係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品 既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而 ，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」， 其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目 的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目 的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關 涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販 賣而持有毒品罪」之成立。行為人意圖營利而購入毒品，其 主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為， 惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售 ，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽 面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現 對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數
人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路 上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售） ，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透 過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行 足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為， 已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚 未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其 意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必 要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持 有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照 ）。被告就與「李哲誠」共同基於意圖販賣而持有第二級毒 品、混合第二級及第三級之二種以上毒品之犯意聯絡，並謀 議推由「李哲誠」負責提供毒品，被告負責對外銷售，若成 功銷售，被告則以每瓶300元之對價回繳予「李哲誠」，其 餘款項則歸被告所有。嗣「李哲誠」將本案內含甲氧基甲基 安非他命、硝甲西泮成分之褐色毒品瓶裝水共計68瓶交予被 告，再由被告伺機出售予不特定人牟利等情，自始坦認在卷 ，已如前述。惟依卷證資料，並無查獲任何接受被告銷售扣 案系爭毒品瓶裝水之特定人或被告以何行銷方式擬推銷予不 特定之人，而得依特定人之證述或顯現之行銷方式供法院審 認被告已達販賣毒品構成要件實現之具有必要關聯性之著手 階段。且依被告所自承：扣案褐色毒品瓶裝水68瓶目前還沒 銷售出去、有問周遭施用毒品朋友有沒有要購買褐色毒品瓶 裝水，但沒有向朋友出示過該褐色毒品瓶裝水，朋友也都沒 聽過這種毒品，沒有要跟我買等語（見偵卷第12、14、163 頁；原審卷第62頁；本院卷第103頁），顯見被告雖曾詢問 友人有無購買褐色毒品瓶裝水意願，然無證據證明被告已向 友人特定販售標的、已與友人約明販售地點、時間及價格， 依上揭最高法院判決意旨，自難認被告已達著手販賣之行為 ，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
三、綜上證據相互參佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符 ，堪已採信。是本案被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應 予依法論科。
參、論罪：
一、罪名：
被告雖意圖營利而自「李哲誠」處取得分別含有第二級毒品 甲氧基甲基安非他命之褐色毒品瓶裝水37瓶及含有第二級毒 品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之褐色毒品瓶
裝水31瓶，欲伺機出售予不特定人牟利，嗣尚未著手尋得買 主前，為警查獲，故其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有 取得毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外具體行銷之 著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販 賣而持有毒品罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第9條第3 項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品 而混合二種以上毒品罪。起訴意旨已援引上揭內政部警政署 刑事警察局109年10月15日刑鑑字第1098005632號鑑定書， 主張扣案褐色毒品瓶裝水亦驗出第三級毒品硝甲西泮，卻將 之誤載為第四級毒品硝西泮，並錯誤引用毒品危害防制條例 第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品及漏引同條例第9 條第3項，嗣經公訴檢察官於原審以補充理由書更正為「第 三級毒品」並補正毒品危害防制條例第9條第3項。至被告所 為應為意圖販賣而持有毒品，已如前述，公訴檢察官於補充 理由書中另主張被告應構成販賣第二級毒品未遂罪，自屬誤 會。
二、共同正犯：
被告與「李哲誠」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。起訴意旨漏載被告與「李哲誠」成立共同正犯部 分，本院逕予更正。
三、想像競合犯：
扣案被告所持有之褐色毒品瓶裝水68瓶，分別係僅含有第二 級毒品甲氧基甲基安非他命之褐色毒品瓶裝水37瓶及同時含 有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之 褐色毒品瓶裝水31瓶，故被告係係以一行為同時觸犯意圖販 賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二、三級毒品而 混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品罪處斷。起訴意旨未能區分上情，僅論以被告意圖販賣而 持有第二、三級毒品罪，惟此與已起訴之犯罪事實部分有如 前述想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審究。又本院已明確告知被告所持有之毒品包含有 第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之褐 色毒品瓶裝水，被告對此部分亦坦認在卷，且與辯護人於審 理中明確表示意見及辯論，是以本院雖未明確告知被告所犯 法條尚有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品，然此部分既與被告其餘所犯有想像競合犯之裁判 上一罪關係，更從重處斷而論以毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品
而混合二種以上毒品罪，並適用其中最高級別毒品（即第二 級毒品）之法定刑而加重其刑至二分之一，因而無礙被告之 防禦權，併此敘明。
四、刑罰加重事由：
被告本件所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖 販賣而持有第二級毒品之法定刑，並加重其刑。五、刑罰減輕事由：
被告於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時均自白其 本案所為共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定 ，自應依該條規定減輕其刑，並依法先加後減。又被告固供 述其毒品來源為「李哲誠」，然本案並未因此而查獲其毒品 上游一節，有信義分局110年4月26日北市警信分刑字第1103 017967號函及本院公務電話查詢紀錄各1份在卷可佐（見原 審卷第69頁；本院卷第61頁），是被告自無依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。肆、上訴之判斷：
一、撤銷改判部分：
㈠被告上訴意旨略以：被告雖自承曾詢問朋友要不要購買本件 之褐色毒品瓶裝水，然此無其他補強證據保障確屬真實，且 縱曾詢問，受詢問之友人亦斷然拒絕，就毒品之價格、數量 、交付時間、地點等重要内容，未曾洽談商議，遑論與被告 達成毒品交易之意思合致，被告所為不足以評價為販賣毒品 之「著手」等語。
㈡撤銷原判決關於被告罪刑部分之理由及量刑之說明： ⒈被告所持有之褐色毒品瓶裝水68瓶，其中31瓶同時含有第二 級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，另 37瓶則僅含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分；又被告 因無已著手為與販賣之構成要件實現具有必要關連性之行為 ，亦難認定被告就販賣行為已然著手，揆之前揭說明，本件 自與毒品危害防制條例第4條規定販賣既遂、或未遂之構成 要件不合，故被告本件行為，係犯毒品危害防制條例第5條 第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第9條第3項 、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品而 混合二種以上毒品罪，且為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 毒品罪處斷。原審判決雖於附表將扣案褐色毒品瓶裝水68瓶 依鑑定結果區分為僅含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命37
瓶（即編號2）及同時含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命 及第三級毒品硝甲西泮成分之31瓶（及編號3)，惟於事實欄 未為相同區分而錯誤認定「『李哲誠』將內含上開第二級、第 三級毒品成分之瓶裝水68瓶交予甲○○」，致於論罪欄就被告 所犯亦未能論以想像競合犯，並從一重論以意圖販賣而持有 第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，而有未洽；又錯誤 認定被告係犯販賣第二級毒品而混和二種以上之毒品未遂罪 ，同有未合。是被告以所犯應為意圖販賣而持有第二級毒品 而混合二種以上毒品罪，而非販賣第二級毒品而混和二種以 上之毒品未遂罪為由提起上訴，為有理由，且原判決既有前 揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告罪刑諭知部分予 以撤銷改判。
⒉科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案褐色毒品瓶裝 水含有毒品成分，且對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令 禁絕毒品之流通，更應知施用毒品者容易上癮而戒除不易， 除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，斲喪民族生 機，可見毒品之危害至深且鉅，竟為貪圖一己之私利，不惜 以毒害他人為犯罪手段，竟意圖將所持有之褐色毒品瓶裝水 68瓶伺機轉賣他人以營利，且數量非微，犯罪情節非輕，影 響社會秩序、善良風俗，所為非是，復衡以其自承之五專肄 業之智識程度、未婚無小孩之家庭生活態樣、擔任司機須逐 月提供孝親費予母親之經濟狀況、素行等，暨酌以其坦承犯 行，且雖指稱毒品來源惟警偵單位未因而查獲共犯之犯後態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、上訴駁回部分（即沒收部分）：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告就原判 決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。 ㈡雖原判決就被告罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒 收部分，原判決理由業已敘明扣案如附表編號2、3所示之本 案毒品瓶裝水，均為被告本案所欲販賣而查獲之第二級毒品 ，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒 收銷燬。又扣案如附表編號1所示之行動電話，則為被告持 以與「李哲誠」聯繫合作販賣本案毒品瓶裝水事宜所用之物
一節，業據被告於警詢時供承：扣案的手機有我跟「李哲誠 」購買毒品的對話紀錄等語不諱（見偵卷第21頁），是應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另警方於 本案雖另扣得如附表編號4至8所示之物，然被告於警詢時供 稱：研磨盤1個、刮卡1張是我施用愷他命的工具，分裝袋1 批、電子磅秤1個、分裝杓1支是我之前販賣毒品的分裝工具 等語（見偵卷第12、13頁），而表示均非其供本案犯罪所用 之物，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且 依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，檢察官復未 能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關 聯性，自均無從於本案併予宣告沒收，經核均無違誤。是被 告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，被告甲○○提起上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附 表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌為IPHONE7之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張） 為被告持以與「李哲誠」聯繫合作意圖販賣本案毒品瓶裝水事宜所用之物。 2 褐色毒品瓶裝水37瓶（瓶身外觀有「AX」英文字樣） 經檢視為淡黃色液體，驗前總淨重約350.5公克，因鑑驗取樣0.92公克，驗餘總淨重約349.58公克，檢出第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」（純度約2％，驗前總純質淨重約7.01公克）成分。 3 褐色毒品瓶裝水31瓶（瓶身外觀有「AX」英文字樣） 經檢視為淡黃色液體，驗前總淨重約298.21公克，因鑑驗取樣0.81公克，驗餘總淨重約297.4公克，檢出第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」（純度約1％，驗前總純質淨重約2.98公克）及微量（純度未達1％）第三級毒品「硝甲西泮」成分。 4 電子磅秤1個 無證據可證明與本案有關，均無從宣告沒收。 5 研磨盤1個 6 刮卡1張 7 分裝杓1支 8 夾鏈袋1批（231個）