臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 詹耀東
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第282號，中華民國110年10月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6365號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹耀東無罪。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
理 由
壹、公訴意旨略以：上訴人即被告詹耀東（下稱被告）明知甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒 品，非經許可不得持有、運輸，竟基於運輸第二級毒品之犯 意，於民國109年2月15日晚間10時許，在桃園市桃園區春日 路與大興西路1段路口附近7-11超商，自真實姓名年籍不詳 之綽號「阿財」之人，收取第二級毒品甲基安非他命1包而 持有之後，即依「阿財」之指示，將上開甲基安非他命1包 運輸至桃園市○○區○○○路0段000號絕色汽車旅館，以交付予 綽號「威廉」之劉承洋。嗣於109年2月15日晚間10時35分許 ，在上址絕色汽車旅館前為警員楊志宏查獲，並扣得上開甲 基安非他命1包（驗前純質淨重約341.45公克）。因認被告 係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒 品罪嫌。
貳、證據能力
一、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一 「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言 。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且 須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院 審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實 之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信 性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被
告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。 故無罪判決，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於 理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參 照）。然辯護人之辯護意旨略以：劉承洋為求另涉槍砲、毒 品案件得以減刑，於本件案發後3日，又告知證人即警員楊 志宏（下逕稱姓名）另有劉人傑主動傳遞銷售毒品訊息之事 ，楊志宏乃假冒買家因而查獲劉人傑，楊志宏已知劉承洋之 身分，且查獲時在場，亦曾供稱有看過本案劉承洋手機LINE 與「阿財」聯繫畫面，然均不調查劉承洋及「阿財」間買賣 毒品合意及行為部分，不能排除為員警陷害教唆等語（見本 院卷第97至98頁）。本院認仍應說明下列證據之證據能力， 合先敘明。
二、本案非供述證據之證據能力：
按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一 為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵 查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警 察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著 手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害 教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具 有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機 會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪 事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而 言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」 所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而 蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪 ，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。經查 ：
㈠楊志宏固先後證稱，因劉承洋告知，始前往絕色汽車旅館埋 伏而查獲被告，當天我看到劉承洋與被告聯繫之撥打LINE畫 面，但沒有文字也無法製作譯文，亦未將該畫面截圖，後來 我有看被告手機，並無任何與劉承洋聯繫之內容，另當時未 掌握「威廉」之真實身分，不確定「威廉」就是劉承洋等語 相符（見偵6365卷第167至169頁，本院卷第89至94頁），然 就本案究為被告商請劉承洋到汽車旅館幫忙分裝及找買家， 抑或被告主動向劉承洋兜售大量毒品等有所歧異。
㈡被告供稱：「阿財」用FACETIME跟我聯絡，並於案發當日傍 晚7、8時許，在上開7-11超商附近，交給我附表所示之物， 叫我拿去絕色汽車旅館給綽號「威廉」之人（按指：劉承洋 ），並向「威廉」收取新臺幣（下同）27萬元，結束後我可 獲得2萬元報酬，我無法確認該27萬元就是交易毒品的價額 ，也不清楚「阿財」、劉承洋間是否有交易毒品、交易毒品 之方式、內容等語（見偵6365卷第20至21、93至94、155至1 57、291至293頁），無從確認「阿財」、劉承洋間協議起因 係出於「阿財」本有運輸或販賣第二級毒品甲基安非他命之 故意。
㈢參以劉承洋於110年7月16日死亡，員警又查無「阿財」之真 實身分及年籍資料等情，有本院全國前案簡列表1份（見本 院卷第103至108頁）、臺北市政府警察局偵辦詹耀東毒品案 件偵查報告1份（見偵6365卷第305至306頁）在卷可參，則 目前已無法傳喚劉承洋或「阿財」，以確認「阿財」、被告 本有無運輸第二級毒品故意。
㈣由上可知，無從自被告之供述確認「阿財」或被告本有運輸 第二級毒品甲基安非他命之故意，又楊志宏先後就被告究係 商請劉承洋分裝毒品、找買家，抑或向劉承洋兜售毒品證述 不一，且所供述與劉承洋協議之對象為被告，與被告供稱「 阿財」、劉承洋間有所協議，而依「阿財」指示交付毒品之 脈絡迥異，又無從傳喚劉承洋或「阿財」到庭，確認出自於 「阿財」或被告本有運輸第二級毒品之故意，況以劉承洋並 無向被告取得毒品之真意，顯見楊志宏主觀上係有意藉由安 排此次機會而查獲被告，亦即本件被告被查獲運輸第二級毒 品甲基安非他命，不能排除被告原無犯罪意思，而因員警指 示劉承洋誘陷而為持有及運輸第二級毒品，而本案承辦員警 未對劉承洋製作筆錄，未將劉承洋與被告或「阿財」之聯絡 方式為必要之調查採證等偵查作為來看，辯方所指本案屬學 理上之陷害教唆，認屬合理可採，揆諸前述說明，扣案附表 所示之物及衍生相關證據（臺北市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局 109年5月15日刑鑑字第1090017742號鑑定書）均不得採為本 案之證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此 即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不 利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利
之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資 參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。
肆、公訴意旨認被告涉犯運輸第二級毒品罪嫌，係以被告之自白 、楊志宏於偵查中之證述、109年2月16日、109年12月10日 偵查報告、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年5月15日刑 鑑字第1090017742號鑑定書、照片各1份及扣案附表所示之 物為據。訊據被告固坦承依「阿財」指示，攜帶附表所示之 物至絕色汽車旅館欲販賣時，為警當場查獲之事實，惟堅決 否認運輸第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有運輸毒品等語（ 見本院卷第53、97頁）。
伍、經查：
本案並無證據足以證明「阿財」或被告與劉承洋聯繫洽詢取 得或購毒事宜之前，「阿財」或被告原本即有運輸或販賣毒 品與劉承洋之犯意，且所取得之證據即附表所示扣案物違背 法定程序且情節重大，已如前述，而楊志宏上開證述僅能證 明查獲之過程與劉承洋有關，關於被告運輸第二級毒品抑或 販賣第二級毒品部分，係聽聞劉承洋之轉述，為傳聞證據， 亦無從為不利於被告之依據，揆諸前述說明，不得僅以被告 自白販賣第二級毒品未遂，作為被告販毒有罪判決之唯一證 據，本件公訴人所舉各項證據方法既僅有被告前揭自白為據 ，即不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指運輸第二級 毒品犯行，抑或販賣第二級毒品未遂犯行。此外，復無其他 積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，本案罪 證顯有未足，應為被告無罪之諭知。
陸、被告以本案有陷害教唆之疑義等（見本院卷第19頁）提起上 訴，為有理由，原審未為詳究，認定被告涉犯販賣第二級毒
品未遂罪，予以論罪科刑，即屬無可維持，爰將原判決撤銷 改判，並依法諭知被告無罪，用期適法。
柒、沒收部分
一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第13 26號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理 ，並無不可分性，先予敘明。
二、扣案附表編號1所示白色晶體1包經送鑑定，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分等情，有上開鑑定書1份在卷可考，而包 覆上開毒品之包裝袋1只（即附表編號2所示之物），因沾有 微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體 視為查獲之第二級毒品，均屬違禁物，依刑法第40條第2項 之規定，原得單獨宣告沒收，本案固為無罪判決，惟檢察官 於本案提起公訴時，亦聲請對上開第二級毒品甲基安非他命 為沒收宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為 罪刑有關係部分，已因被告上訴而併同上訴，本院自應併予 審理，是扣案附表所示之物應均依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附表：
編號 名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1 包 外觀：白色晶體 驗前淨重：348.42公克 驗餘淨重：348.27公克 （因鑑驗取用0.15公克） 純度：約98％ 驗前純質淨重：約341.45公克 2 包裝袋1 個 用於裝載如編號1所示毒品