臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 林盛哲
選任辯護人 吳俊賢律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院110年度訴字第107號，中華民國110年11月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4572號、第7103
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案APPLE廠牌I-PHONE 7 型號行動電話壹支（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包參拾玖包（淨重合計約貳百陸拾肆點陸公克，含無法析離之橘色包裝袋參拾玖個），均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定列管之第三級毒品，「硝西泮」（耐妥眠） 則為同條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，並知 悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含 有二種以上之毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品以營利之犯意，於109年7月間，向真實姓名年籍不詳 、於「微信」軟體暱稱為「栩」之成年男子，以1包毒品咖 啡包新臺幣（下同）400元之代價，購入前述混合有4-甲基 甲基卡西酮、硝西泮等二種以上之毒品咖啡包（下稱毒品咖 啡包）後，再於109年8月4日晚間11時許，以其門號0000000 000之蘋果廠牌I-PHONE 7型手機（IMEI序號：000000000000 000），連接網際網路，透過通訊軟體「MESSENGER」與甲○○ 聯絡，並駕駛車牌00-0000號自用小客車至基隆市仁愛區忠 一路「光南」文具店前接載甲○○，於甲○○上車後，先以每包 500元之價格販賣2包毒品咖啡包予甲○○。俟甲○○於乙○○車上 施用2包毒品咖啡包後，感覺效果不錯，遂於翌日（8月5日 ）凌晨2時許，在乙○○車上（自新北市汐止區前往基隆市區○ ○○○道○號高速公路途中）再向乙○○購買2包毒品咖啡包，乙○ ○即承前犯意，接續以每包500元之價格販賣2包毒品咖啡包
予甲○○。
二、嗣於109年8月5日凌晨3時25分許，基隆市警察局勤務指揮中 心接獲不具名者撥打110電話報案，檢舉在「基隆市○○路000 巷○0000000號車上有毒品」乙情，經110通報轄區第三分局 碇內派出所派員處理，該所員警於同日凌晨3時31分左右至 報案地點查看，發現確有00-0000號汽車違規停於紅線上， 前往盤查取締，見甲○○一人乘在後座，乙○○上前表示其為車 主，經警目視發現駕駛座座椅下方，置有毒品咖啡包1袋， 經乙○○同意搜索，當場查獲乙○○所有之毒品咖啡包39包（驗 前總淨重約265.91公克，驗前4-甲基甲基卡西酮成分純質淨 重約7.97公克）及前述販毒聯絡用之手機1支並予扣案，另 查獲甲○○所持有之毒品咖啡包殘渣袋4只，而查悉上情。 三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、 第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○及辯護人 於本院準備程序及審理中，均表示無意見而不予爭執，且迄 言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背 法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第15 9條之5規定，應有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序、審理時坦承不諱（偵字第4572號卷第26至30、117至118 、140至142頁，原審卷第59至61、97至99、121頁，本院卷 第80、150頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院證述（
偵字第4572號卷第46至47、140至141頁，原審卷第59至61、 97至99、121頁，本院卷第131至145頁）之情節大致相符， 並有自願受搜索同意書、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場及毒品咖啡包照片、勘察採證同 意書、查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表、基隆市政府警察局第 三分局碇內派出所110報案紀錄單（偵字第4572號卷第49至6 7頁、79至85、第87至89、91、107至109頁）附卷可稽。㈡、扣案之橘色包裝內之白色粉末經送驗結果，含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分，並檢出微量第四級毒品硝西泮（耐妥 眠），驗前總淨重約265.91公克，驗餘淨重約264.6公克， 驗前4-甲基甲基卡西酮成分純質淨重約7.97公克，有內政部 警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090084303號鑑定 書在卷可憑（偵字第4572號卷151至152頁）。而甲○○之尿液 經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦 有內政部警政署刑事警察局109年11月9日刑鑑字第10900983 90號鑑定書（偵字第4572號卷第167頁）可佐。復有毒品咖 啡包39包、I PHONE 7手機1支（含0000000000SIM卡1枚）扣 案可證。足認被告販賣予甲○○之毒品咖啡包確含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分無訛。㈢、又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼 ，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增 減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡 情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告復已自承： 係以每包毒品咖啡包400元之價格，自綽號「栩」之不詳年 籍成年男子處購入，再以1包500元之價格出售給甲○○，每包 可賺100元等語（偵字第4572號卷第141頁），足認被告就前 述毒品交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無 訛。
㈣、綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，與事 實相符，堪予採信。本案事證明確，應依法論科。二、論罪：
㈠、按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危害 防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之 混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混 合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係 屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上
毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重 其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依 販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如 屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所 定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又參照前開 立法意旨，毒品危害防制條例第9條第3項，係就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另 一獨立之犯罪型態，被告所為應依本案最高級別毒品即第三 級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒 品罪。起訴書認被告係犯販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒 品罪，且為想像競合犯，容有誤會，而起訴書雖漏未敘及被 告亦構成同條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以 上毒品罪，惟此部分業經原審之公訴檢察官於原審審理時以 言詞補充（原審卷第124頁），此部分即無再予變更起訴法 條之必要，附此敘明。至被告販賣前所持有之毒咖啡包內之 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之 情形，惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告自109年8月4日晚間11時許起至翌日（5日）凌晨2時許， 在其所駛之車號00-0000號自用小客車內，因甲○○施用份量 不夠，而在同一車上，先後販賣毒品咖啡包2包予甲○○，核 其時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應 就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，是就被告販賣第三級毒品犯行應論以接續犯一罪。起 訴書認被告犯意各別、行為互殊，應分論併罰，容有誤會， 併此敘明。
㈣、被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈤、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規範目 的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述 罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑 事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。又毒品 危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型
態，但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之 立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販 賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形 ，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者 間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯 罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之 犯罪類型範圍。被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時 ，始終坦承販賣毒品犯行不諱，業如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。㈥、另被告於原審雖主張其有供出毒品來源，是於「微信」通訊 軟體上暱稱為「栩」之成年男子，並稱其有指出該名暱稱「 栩」之男子，約20幾歲、身高約170公分、身材微胖、未戴 眼鏡、上臂有刺青、其餘詳細年籍不清楚，只知住家約在基 隆市○○區○○○路一帶等語。惟經原審向承辦員警查詢結果， 經承辦員警以電話覆稱：被告雖自「GOOGLE」地圖指認「栩 」所住之○○○街房屋，然該址並無符合被告所指認形貌特徵 之人，故並未進一步查獲（原審卷第115頁）。另基隆市警 察局第三分局亦函覆：經將被告手機送科技鑑定結果，亦無 法比對查出「栩」 之真實身分，故未能進一步追查等情， 有該局110年10月25日基警三分偵字第1100311237號函可憑 （原審卷第138頁）。是本案員警並未因被告之供述而查獲 或移送任何毒品來源（正犯）或共犯，自無毒品危害防制防 制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈦、至被告於本案行為時雖已年滿20歲，而甲○○當時為未滿20歲 之未成年人。惟查，被告於本院審理時否認知悉證人甲○○為 未成年人，且經本院勘驗原審開庭錄音，被告並未供承知悉 證人甲○○之年紀，僅稱知其在滷味店工作等語，有本院勘驗 筆錄可佐（本院卷第96至100頁）。參以被告及證人甲○○於 警詢均稱被查獲時二人認識不到一個月，案發當時是證人甲 ○○下班，被告前往約定地點接證人甲○○等情（偵字第4572號 卷第28、41頁），而證人甲○○於本院審理時證稱：案發時， 伊是在滷味店工作，是半工半讀，在與被告認識聊天過程中 ，並未提過伊是高中生及伊之年紀，認識被告是某日下班經 過公園，見到伊朋友都在那邊聊天，被告在伊朋友旁邊，就 過去聊天，當天與被告聊5到10分鐘，是晚上12點多，被警 察查獲那天，是第2次遇到被告，第1次跟被告碰面聊天時有 戴口罩等語（本院卷第131至143頁），可見被告與證人甲○○ 相識間甚短，亦無深入交談，且當時證人甲○○有在工作，是 證人甲○○於案發時雖為未成年人，然其未明確告知被告伊實 際年紀，再觀諸卷內亦無相關證據可認被告於案發時明知或
可得而知證人甲○○為未成年人，依罪疑唯輕原則，尚不得依 毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品之 規定加重被告之刑。
㈧、被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕被告之刑，惟毒 品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之 實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦 衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危 害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒 品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。查被告於行為時已為成 年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認 識，被告竟為小利而犯本案，對他人身心健康及社會治安危 害非輕，全然不顧他人之身心健康，犯罪動機實非良善，被 告正值青年，非屬毫無工作能力之人，且觀諸其供述販賣毒 品之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與 環境而有情堪憫恕之情狀，尚難認被告所為有何情堪憫恕之 情事，無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。三、撤銷改判之理由：
㈠、原審就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴如上 所述，並無證據可認被告於案發時明知或可得而知證人甲○○ 為未成年人，原審依毒品危害防制條例第9條第1項成年人對 未成年人販賣毒品之規定予以論處並加重被告之刑，容有未 洽；⑵原審認被告所為犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第 1項、第3項及同條例第4條第3項、第4項之成年人對未成年 人販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告以一 販賣行為，同時同地觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，從一重處斷，惟如上說明，此並非想像競合 犯，原審之法律適用尚非妥適； ⑶被告本案販賣毒品之行為 係於密接之時間、地點為之，應依接續犯規定論以一罪，原 審依數罪予以分論併罰，亦有未當。被告上訴主張不應依毒 品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品之規 定加重其刑，為有理由，而請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，則無理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告因貪圖不法利益販賣毒品，危害社會治安及國民 健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度 之侵害，應予非難，並考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚 可，兼衡被告自述國中畢業之智識程度及家庭生活經濟狀況 （見本院卷第81頁），暨其犯行之動機、目的、手段、所生 危害等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收：
⒈扣案之毒品咖啡包39包，均檢出第三級、第四級毒品成分， 業如前述，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品 ，已不存在，自無庸宣告沒收。
⒉扣案供販賣本案毒品咖啡包聯絡所用之0000000000門號暨插 置之APPLE廠牌I-PHONE 7 型號行動電話1支（IMEI序號：00 0000000000000），係被告所有及使用，並用之與購毒者甲○ ○聯絡，業據被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予諭知沒收。 ⒊被告販賣本案毒品取得之價金2,000元（起訴書誤載為2,5 0 0元，業經原審公訴檢察官更正），為其所獲取之犯罪所 得 ，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。