臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第241號
上 訴 人
即 被 告 王瀚緯
選任辯護人 蘇千祿律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第977號，中華民國110年12月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第20884號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王瀚緯犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪， 因該次犯行屬未遂，依刑法第25條第2項規定按既遂之刑減 輕之，復因被告符合偵審自白及供出毒品共犯之要件，再依 毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定遞減輕其刑 後，判處有期徒刑1年，並諭知扣案如原判決附表一編號1所 示第三級毒品及編號2、3所示手機均沒收，認事用法、量刑 及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠原判決未適用刑法第59條酌減其刑之規定，亦未審酌刑法第5 7條各款減輕其刑，雖依未遂犯、毒品危害防制條例第17條 第2項及同條第1項規定3次減輕其刑，應可減至有期徒刑9月 ，原審仍量處有期徒刑1年，應有違誤。
㈡附表一編號2手機為其家人所有，供平日親友聯繫使用，原審 予以沒收，實有誤會。
三、本院查：
㈠原判決依憑被告於偵查中及審理時之自白、證人即共犯李華 庭友人鄭羽彤之證述、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員 警職務報告、被告與佯裝買家之員警之微信「wechat」（下 稱微信）對話文字訊息譯文、被告與共犯李華庭微信對話文 字訊息譯文、查獲現場及扣案如原判決附表一編號1所示毒 品咖啡包照片、被告離開李華庭住處之監視器畫面照片在卷 可查、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定分析報告、 扣案如原判決附表一各該編號所示之物等證據，認定被告本 件販賣第三級毒品未遂犯行，並就何以認定被告係為與佯裝
買家之員警聯繫本案毒品交易事宜之人一節，均已詳敘所憑 之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗 法則、論理法則無違。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯之販賣第三 級毒品未遂罪，先後依刑法第25條第2項及毒品危害防制條 例第17條第2、1項等規定遞減輕其刑（見原判決理由欄貳、 二、㈡）後，可量處之最低刑度為有期徒刑7月，已無情輕法 重之憾；況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣 ，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適 用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民 遠離毒害之刑事政策，參酌被告欲販賣之含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮之咖啡包共計10包，價值新臺幣（下同）4千 元，且其自承販賣毒品可獲得共犯李華庭無償提供毒品咖啡 包施用等語（見原審卷第64頁），可見被告從中牟取施用毒 品之量差，主觀上自具有營利意圖無疑，故依其犯罪情狀及 對社會風氣、治安之危害程度，客觀上顯無可憫恕之處，自 無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，被告上訴請求再據以酌 減其刑，要屬無據。
㈢辯護人又主張原審既援引前開規定減刑，仍量處有期徒刑1年 ，猶嫌過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌 至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。 又刑法第65條第2項、第66條及第67條，關於「無期徒刑減 輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至3分之2」、「有期徒刑或罰金加減者，
其最高度及最低度同加減之」之規定，其中有期徒刑得減輕 其刑至2分之1或3分之2之規定，係指得依法減輕其刑者，以 減至2分之1或3分之2為限，非謂必減至2分之1或3分之2（最 高法院109年度台上字第2461號判決要旨參照）。查原判決 關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌， 並已考量被告於本案之犯罪分工、情節、坦承犯行之犯後態 度、前科素行、家庭狀況等節（見原判決理由欄貳、二、㈢ ），於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失 之過重之情形，亦未違反比例原則，從而，被告提起本件上 訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑， 為無理由，應予駁回。
㈣扣案如原判決附表一編號2所示手機，係共犯李華庭與被告聯 繫所使用，業據被告於原審中供承在卷（見原審卷第115頁 ），並有被告（微信暱稱「weiwei」）與共犯李華庭（微信 暱稱「獅子丸」）之微信對話文字訊息畫面照片(見偵卷第8 8頁)在卷可憑，不問該手機屬於犯罪行為人所有與否，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告辯稱該 手機非其所有，僅供日常聯繫使用，不應沒收云云，顯非事 實，原審據以宣告沒收，核無違誤。
㈤從而，被告提起本件上訴，無非係就原審業已論斷之事項及 量刑反覆爭執，業據本院逐一論駁如前，並未再有其他舉證 為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第977號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王瀚緯 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號選任辯護人 蘇千祿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20884號），本院判決如下： 主 文
王瀚緯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年。扣案之附表一編號1所示第三級毒品暨編號2、3所示手機均沒收。 事 實
王瀚緯與李華庭（現由本院另案審理中）共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由李華庭負責提供含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）與 販毒用手機、使用即時通訊軟體「wechat」傳送隱喻販賣毒 品咖啡包訊息（下稱販毒訊息）招攬不特定人購毒之工作， 王瀚緯則負責與購毒者洽談販毒事宜、交付毒品咖啡包予購 毒者並收取購毒價金之工作。適員警於民國110年5月14日執 行網路巡邏勤務時，發現李華庭自同年4月15日起多次使用 附表一編號2所示手機內建之「wechat」，並以暱稱「現任 台北市長」刊登「市長上班囉！！！請各位有需要飲品提供 ，市長歡迎各位來電」、「週末無聊請打給我酒」、「市長 來囉，有需要補品的快喔！」之販毒訊息給不特定人而著手 販毒，遂佯為買家並於同年5月14日0時17分許，在「wechat 」上陸續傳送「哥」、「上班了嗎」之文字訊息試探詢問是 否有毒品咖啡包可購買，王瀚緯遂使用附表一編號2所示手 機內建之「wechat」回以「有有有上班了上班了」之文字訊
息向員警暗示有在販賣毒品咖啡包。嗣雙方在「wechat」上 達成李華庭以每包新臺幣（下同）400元之價格販賣毒品咖 啡包10包共4,000元予員警之合意，且相約於同日稍晚會面 交易。之後李華庭交付附表一編號1所示毒品咖啡包10包予 王瀚緯，王瀚緯乃於同日1時1分許，在新北市○○區○○街00巷 00號前將附表一編號1所示毒品咖啡包10包交予佯為買家之 員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第 三級毒品未遂。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告王瀚緯以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意 具有證據能力（見本院110年度訴字第977號卷<下稱本院卷> 第110頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據 能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第110 頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見 110年度偵字第20884號卷<下稱偵卷>第119-120頁，本院卷 第114頁），核與證人即住在共犯李華庭住處之友人鄭羽彤 於警詢時之證詞相符（見偵卷第37-40頁），並有搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、被告與佯裝買家之 員警之「wechat」對話文字訊息譯文、被告與共犯李華庭之 「wechat」對話文字訊息譯文、查獲現場及扣案之附表一編 號1所示毒品咖啡包照片、前揭對話文字訊息畫面照片、被 告離開李華庭住處之監視器畫面照片在卷可查（見偵卷第41 -44、49-52頁、第71頁、第73-76頁、第77-78頁、第81頁、 第82-90頁、第91頁），復有附表一編號1所示物品10包、編 號2、3所示手機各1支扣案足證，其中編號1所示物品10包之 內含物成分經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗後 ，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有附表二編號1 所示鑑定書在卷可考。
(二)被告於警詢時已坦承其是使用「wechat」（暱稱：「現任台 北市長」）與員警（暱稱：「克莉絲」）傳遞文字與語音訊
息之人，其就販毒事宜所負責之工作是聯絡找人，聯絡好後 再去送毒品等情（見偵卷第21-22頁），復共犯李華庭於110 年5月13日19時許，使用「wechat」傳送給被告之文字訊息 ：「如果想賺錢」、「請你來我家」、「把我家當公司」、 「上班下班的地方」、「行？」、「要」、「9點之前到我 這」、「9點準備上班開始掌機」、「我這支手機給你掌」 ，被告則於同日19時59分許，亦使用「wechat」回覆共犯李 華庭之文字訊息：「嗯我到了」，此有前引被告與共犯李華 庭之「wechat」對話文字訊息畫面在卷可憑（見偵卷第90頁 ），可見被告於110年5月13日日19時59分許，已經抵達共犯 李華庭住處，並自此時起拿到共犯李華庭交付之工具手機即 附表一編號2所示手機，然後開始參與販毒事宜甚明，參以 員警係於翌日即110年5月14日0時17分許，開始佯裝買家聯 繫本案販毒事宜，堪認被告前揭警詢時所述與事實相符。準 此，負責與購毒者洽談販毒事宜之工作且與佯裝買家之員警 聯繫本案販毒事宜之人為被告一節，堪以認定。公訴意旨稱 與佯裝買家之員警聯繫本案販毒事宜之人為共犯李華庭云云 ，容有誤會，附此敘明。
(三)依被告於本院準備程序時供稱：我幫李華庭交付所販賣毒品 之好處是他會請我喝毒品咖啡包等語（見本院卷第64頁）， 可知被告得因依共犯李華庭指示交付毒品咖啡包並收取販毒 價金一事獲取免費飲用李華庭提供之毒品咖啡包之利益。準 此，被告就販賣毒品咖啡包一事主觀上具有營利意圖，至為 明確。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本 案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、被告明知共犯李華庭傳送販毒訊息招攬不特定人購毒，原已 具販賣第三級毒品之犯意，經佯為買家之員警與共犯李華庭 聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，依共犯 李華庭指示前往現場交付毒品咖啡包及收取販毒價金，經員 警於交易毒品時當場逮捕，因員警本無購買毒品之真意，且 被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易， 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 2、被告與共犯李華庭就前揭販賣第三級毒品未遂罪，有犯意聯 絡與行為分擔，應依刑法第25條規定論以共同正犯。(二)刑罰減輕事由部分
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員 警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯， 乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 2、按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正 犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之 毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯 行者，始屬之（參最高法院109年度台上字第5225號刑事判 決意旨）。查警方查獲被告後，經被告供稱其與毒品由來之 人係使用即時通訊軟體「telegram」聯繫，毒品由來之人之 「telegram」暱稱為「獅子」，並指認「獅子」係共犯李華 庭，因而鎖定「獅子」之真實身分（即共犯李華庭）等情， 業據被告於警詢時供稱在卷（見偵卷第23-24頁），並有指 認犯罪嫌疑人紀錄表及被告持用之附表一編號3所示手機關 於「telegram」畫面照片在卷可查（見偵卷第55-57頁、第8 9頁）。嗣經檢察官調查相關證據後起訴共犯李華庭涉犯本 案販賣第三級毒品未遂罪嫌，則有臺灣新北地方檢察署檢察 官110年度偵字第27116號起訴書在卷可按（見本院卷第101- 105頁）。依前揭判決意旨，警方及檢察官確因被告供出與 其具有共同正犯關係之毒品由來之人即共犯李華庭之相關資 料，而確實查獲共犯李華庭所犯本案販賣第三級毒品未遂犯 行一節，可堪認定。是以，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑。
3、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級 毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自 己人生，明知4-甲基甲基卡西酮屬第三級毒品，戕害國人身 心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式 流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對 國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復考量被告所 參與之本案販毒工作內容，惟被告販賣次數僅有1次、欲販 賣之毒品數量及金額均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而 未流通市面，又其犯後始終坦承犯行，且其先前並未有因違 反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第121- 126頁），暨被告自述雙親退休之家庭環境、目前擔任安管
人員、每月薪資約3萬8千元、會拿錢貼補家用之經濟狀況、 大學肄業之教育程度（見本院卷第116頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1所示毒品咖啡包10包及所附無法析離內 含毒品之包裝袋10只，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行 相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入 之範圍，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。(二)附表一編號2所示手機屬被告所有供其與共犯李華庭聯繫是 否參與本案販毒事宜所用之手機，業據被告於本院審理時供 承在卷（見本院卷第115頁），並有前引被告與共犯李華庭 之「wechat」對話文字訊息畫面照片在卷可憑，是不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
(三)附表一編號3所示手機屬共犯李華庭所有供其用以刊登販毒 訊息、供被告與購毒者聯繫販毒事宜所用之手機，業據被告 於本院審理時供認在卷（見本院卷第115頁），並有前引被 告與佯裝買家之員警之「wechat」對話文字訊息畫面照片在 卷可按，是不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。
(四)依共犯李華庭於警詢時之陳稱（見偵卷第29頁），附表一編 號4所示毒品咖啡包殘渣袋為共犯李華庭施用完畢之殘渣袋 ，是均非供被告或共犯李華庭實施本案販毒犯行所用之物或 預備之物，亦非因本案販毒犯行所生之物，故不於本案宣告 沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 扣案物名稱 數量 保管機關及字號 1 毒品咖啡包（葡萄包裝）（即附表二所示第三級毒品） 10包 臺灣新北地方檢察署110年度紅保字第03412號 2 黑色手機（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 臺灣新北地方檢察署110年度白保字第2724號 3 粉紅色手機（廠牌：APPLE，內無行動電話門號SIM卡） 1支 同上 4 毒品咖啡包殘渣袋（葡萄包裝2個、金剛包裝4個） 6包 卷內無資料
【附表二】
扣案物外觀 數 量 驗前總毛重、驗前總純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 GP葡萄圖樣綠底混合包（內含黃色粉末，即附表一編號1所示物品） 10包（含包裝袋10只） 42.73公克、1.490公克。 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約4.8％） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年9月1日毒品證物鑑定分析報告（見110年度偵字第20884號卷第145頁）
, 台灣公司情報網